二是意志自由对因果关系的重要影响。“个别化因果论”者认为,意志自由是刑法答责的出发点,每个人只为自己开启的因果链答责。[13]“一般化因果论”者认为,人们只需要为自己直接设立的原因负责,介入了自由答责的第三者行为时,原行为与结果的因果关系通常都是不相当的,因为第三者有意志自由,不像自然力那样具有可预测性。[14]此种和意志自由结合在一起的论据以自我答责理论为基础,具有相当的合理性,但如若因此而彻底禁止对最初行为人的溯责,就会使溯责禁止理论走向绝对化。即便是积极主张溯责禁止的学者,也少有持此绝对立场者,而多是基于刑事政策的考量,对刑法学理进行种种变通,以承认某些情况下前行为的可罚性。
二、与归责理论同行:溯责禁止的重要发展
(一)溯责禁止与旧客观归责论
虽然由于和意志自由联系在一起而具有浓郁的归责色彩,溯责禁止理论早期却一直是在因果关系的框架内展开研究,直到二战以后,随着客观归责理论的兴起,情况才有所改变。初期的客观归责理论认为,行为与结果之间的因果关系并不具有决定刑法责任的机能,而只是划定了刑法责任的最宽广的界限。客观归责的判断根据应当在于,自然进程可以受到自由意志控制的行为之干预,即所谓的“可控制性”准则。据此,只有行为人通过其意志控制了因果流程时,才是可以归责的,这显然有别于自然科学意义上的因果关系准则。[15]
此一时期,主张溯责禁止的学者提到的相关论据主要有三种。一种仍然涉及到意志自由理论。认为如果后行为所导致的结果,没有受到前行为人的意志支配,那么前行为人就在客观上是不可归责的。[16]另一种从刑罚目的视角理解溯责禁止理论,认为处罚故意的后行为人就足以实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。当处罚后行为人足以解决冲突时,对过失前行为人就没有处罚的必要了。[17]还有一种出自法安定性与市民自由的考量,认为为了实现法秩序的安定,不需要对一个故意犯罪行为的过失引起者进行处罚;如果对后故意犯罪行为的前过失行为都追究责任,法秩序的安定性反而会受到损害,市民的自由随之也将受到限制。[18]
由于旧客观归责论本身具有局限性,上述三种论据也受到了批评。例如,雅各布斯教授认为第一种论据既不符合立法者对故意共犯的立法规定,也不能解释为何过失犯的间接引起者可以被论以正犯。[19]第二种论据的不足则在于,只有在直接行为人的归责可以完全解决冲突时它才是有效的,而事实上只有一部分才是如此,还有很多直接行为人的归责不能完全解决冲突的场合,此时当然就要对间接的行为人予以归责,无论其出于过失还是故意。第三种论据也以过失的前行为人完全不应当受刑事追究为前提,那么它就也和论据二一样走向了简单的绝对化。真正的问题因此是,究竟在哪些条件下,前行为人也具有可罚性。对此仅仅从可控制性角度予以探究的旧客观归责论未能提供很好的说明。
(二)溯责禁止与现代客观归责论
自上个世纪70年代起,客观归责理论致力于追求灵活处理具体问题的新途径,其中风险增加理论和规范目的理论等特别受到瞩目。风险增加理论认为行为本身的危险性对客观归责具有决定意义,行为人是否制造和实现了一个不被允许的风险成了客观归责理论的基本立场;规范目的理论强调,只有在行为违反了规范目的时,在客观上才可以被归责等。[20]下文结合其与溯责禁止理论的关系分而述之。
1.信赖原则与溯责禁止
溯责禁止理论与信赖原则有着紧密联系。信赖原则虽然是从道路交通中发展起来的原则,但是很快就扩张为一个与归责有关的理论。在两个相接的行为中,尽管前行为人有过失,但后行为人是自己决定故意违反规范的,他独立地违反了社会性的一般信赖,因此前行为人不应当受到溯责。斯特拉滕韦特(Stratenwerth)教授曾经指出:“触及到社会生活中多人的行为时,通常每个参加者都可以信赖其他人会谨慎地行为,因为他们也处于法秩序的要求之下。虽然经验告诉我们,社会生活中存在大量的不谨慎行为,但是信赖与统计学上的高度盖然可能性或者经验法则无关,而仅仅与他人是否可以答责有关,如果他人是可答责的,人们就有权期待他们履行其谨慎义务。”[21]不过,斯特拉滕韦特教授同时也认为,“能否将此原则如此泛化适用,还很值得怀疑,因为,如果这样理解,那么,即使具体情况下他人的错误行为是可想而知的,这一原则也不会放弃干预。”[22]
为了在二者间寻求一种平衡,学理上发展出了一些规则,来限制通过适用信赖原则而溯责禁止的情形。首先是“奖赏理论”,该理论认为信赖原则是对遵守规范者的奖赏,也就是说,只有自己没有违反规范的人,才值得受信赖原则保护,如果前行为人业已违反了规范,即使是过失,也不得适用信赖原则获得免责。[23]与信赖原则相关的其他规则也在一些学者的论述中有所反映,有学者认为只有当前行为违反规范的行为本身已经表露出损害发生的危险时,才不可以适用信赖原则;有学者认为前行为人违反规范时,是否可以预料到后行为人的违法行为,对信赖原则之适用至关重要;还有学者认为当“其他的交往参与者显然不具有答责能力时”不能适用信赖原则等。[24]但是,由于信赖原则的基础不是归责理论,而是经济上的成本与收益分析,[25]在该成本与收益分析中,人的生命健康让位于道路交通的快速便捷和汽车工业发展对经济的贡献,这已经违反了生命至上的宪法价值,也违反了作为正当化基础的利益衡量法则。“奖赏理论”则几乎完全否定了溯责禁止,因为前行为人至少有过失。各种限制理论则基于其不确定性无法被接受,前行为是否表露出危险,是否可以预见后行为人的违法行为等都是统计学上的而不是规范的要素,法定的可罚性前提不能被他人错误行为在统计学上的概率所替代,否则就与罪责原则的要求不符。[26]