赫鲁施卡教授从上述自由对因果链的影响中看到了正犯与共犯的区分。即倘使某人完全自由地符合了构成要件,那么就是正犯,在其背后不可能再有其他终极原因,其他为该构成要件提供了条件的人充其量构成共犯。依照刑法的规定,共犯虽亦可罚,但是共犯并非如同正犯引起结果那样地引起结果,也不能像正犯符合构成要件那样地符合构成要件。正犯不受任何人制约地实施犯罪,运用其自由创设了一个独立因果链的终极原因;而共犯则必须依赖于正犯才可以实施犯罪,其设定的条件不是完全自由的,因此不是终极原因。如此一来,通过将自由与原因捆绑在一起,赫鲁施卡教授就在共犯论领域中进一步地扩展了溯责禁止理论的意义,并在正犯与共犯之间划出了一条清晰可辨的界限。
2.限制的正犯概念与共犯的从属性
赫鲁施卡教授在对原因的分析中指出,原因概念有两种类型,一种是强原因,可以决定结果之发生;另一种是弱原因,仅为结果之发生提供一定助力,但并不决定结果发生。他认为,溯责禁止意义上的原因是强原因。当然,无法否认的是,教唆犯为犯罪行为及其结果之发生设定了一个条件,没有该条件就不会有后来犯罪行为及其结果的发生,所以教唆犯“引起”了犯罪及其结果,但是这里的“引起”仅仅是弱原因概念意义上的一种助力而已,而非溯责禁止所指的强原因概念意义上的决定力。那么,就可以看到,正犯和共犯行为之间是不等价的,前者是一种强原因,而后者是一种弱原因。溯责禁止引发的此一重要区别奠定了共犯的从属性之基础:共犯由于未为犯罪行为及其结果提供强原因,故此不是独立的,另有正犯符合了构成要件是共犯违法性和可罚性的前提,无他人的正犯行为,就在概念上没有共犯。与此相应,限制的正犯概念也与溯责禁止有关,因为刑法分则规定的构成要件只能被强原因意义上的正犯完全符合,只是“引起”而不是“决定”犯罪实现的共犯就不是分则构成要件的直接适用对象。
3.教唆犯与间接正犯
根据溯责禁止理论,直接正犯是自己实施具有构成要件符合性和违法性的行为且可被归责之人;间接正犯是位于不能被归责的直接行为人背后的人;如果直接行为人可以被归责,背后之人则不构成间接正犯,而是教唆犯。那么溯责禁止所理解之共犯从属性就是极端从属性。然而,今日刑法学在要素从属性上早已从极端从属性过渡为限制从属性,赫鲁施卡教授认为,此一立场变迁并非理论上的进步,反而衍生出严重问题。例如,在直接行为人有意识但非自愿地行为(受强制而免责的行为)之场合,通说认为成立间接正犯;但考虑到直接行为人此时显系故意且违法行为之人,幕后者则亦可成立教唆犯。那么,幕后者就同时成了间接正犯和教唆犯。这违反了正犯与教唆犯之间的排斥关系。为了解决此一冲突,主流观点希望借由竞合规则脱困,即在间接正犯之前教唆犯退居次要地位,“今天一般有理由认为,相对于共犯而言,间接正犯形式的正犯仍享有优势地位”。[60]但是引入竞合规则并不能化解自我矛盾,反而是以自我矛盾为前提,因为它正好承认了行为人既是间接正犯又是教唆犯。
关于主流观点的主张,赫鲁施卡教授的看法是,正犯优先于教唆犯的观点本身无可厚非,但是不能用于在竞合层面化解间接正犯与教唆犯的冲突,而是可以将其理解为否定共犯的限制从属性之途径:(1)在受强制而免责地行为之场合,《刑法》第26条将强制者规定为教唆犯;(2)根据极端从属性立场下的间接正犯理论,幕后者是受强制之犯罪的正犯,而不是教唆犯;(3)因为间接正犯与教唆犯之间存在着排斥关系,幕后者同时成立间接正犯和教唆犯是不可能的;(4)相较于承认对直接行为人的教唆,认为幕后者系正犯无论从哪个角度看都更值得优先考虑。所以,从结论上看,在直接行为人不具备有责性时,幕后者都应当成立间接正犯,于是就又回到了极端从属性那里。
(三)溯责禁止与“正犯后正犯”
在共犯论领域对溯责禁止理论提出的挑战还有所谓的“正犯后正犯”理论。根据该理论,即使直接行为人是违法且有责的人,也不影响幕后者论以正犯,主要有三种类型:第一,当幕后者利用了直接行为人的可避免的禁止错误时,直接行为人仍然是可减轻处罚的正犯,但幕后者也应以间接正犯论;第二,当幕后者利用了直接行为人的不重要的认识错误(例如动机错误、对象错误)时,直接行为人是正犯,但幕后者亦应属于间接正犯;第三,有权者利用下属实施犯罪时,下属是直接正犯,发号施令者亦构成间接正犯。其主要理据是,在价值判断中,虽然“工具”是故意且完全答责地行为之人,但是幕后者拥有优势地位,所以要被评价为(间接)正犯。[61]
“正犯后正犯”理论之提出具有浓厚的刑事政策色彩。这一理论使自我答责原则与溯责禁止理论受到根本性动摇。自我答责原则要求每个人仅为自己的行为答责,仅在直接行为人不能承担刑事责任时,幕后者才可以间接正犯论;溯责禁止理论则要求一个完全且充分答责的自由行为不可以再追溯至另一个自由行为,正犯后的人只可以是共犯。而“正犯后正犯”之场合,直接行为人正好是完全且充分地答责的正犯,那么将原本只是实施了相当于教唆之行为的幕后者也论以间接正犯,就同时违反了自我答责原则和溯责禁止理论。许乃曼(Schunemann)教授因此说:“倘若幕前者在刑法上是答责的,幕后者就只能作为共犯而负责,以至于在答责原则看来,‘正犯后正犯’的法律角色是不存在的。”[62]