回到中国。中国自古就注重价值选择和利益衡量的裁判理论研究。明朝官员海瑞在当时的价值观基础上总结道:“凡讼之可疑者,与其屈其兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。”[11]站在当时的历史背景下来看,这些总结不但精辟,且极具可操作性,实为典范之作。对现今仍有诸多可借鉴之处。
中国台湾学者杨仁寿、王泽鉴等也对利益衡量问题进行了深入的研究。杨仁寿认为,利益衡量是法官处理具体案件之一种价值判断,一种裁判的结论。在目的考量和利益冲突时,恒须为利益衡量,恒应为价值判断,初不必限于何种阐释方法始得为之,或于阐释方法已穷,始得为之。法官的价值判断应以“外行人”的立场进行,应以社会通行的观念为基础,且不能我行我素。[12]“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。换言之,利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身,亦系一种价值判断”。[13]梁慧星教授也对作为一种法律方法的利益衡量问题进行了深入的研究。他认为,利益衡量是20世纪60年代以来兴起的一种法律适用方法。法官在审理案件时,不是先寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系作比较权衡,做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。它又强调在某个具体问题上如果有两种解释的时候,利益衡量是判断作何种取舍的依据。[14]
二、事实真伪难明案件价值选择与利益衡量的理论要点
古谚云,法是公平与善的艺术。立法与司法的过程同时也是价值选择与利益衡量的过程。立法是价值与利益的冲突糅合的结果,司法的最高任务就是引导价值、平衡利益。社会的价值与利益是发展变化的,在立法滞后于这种变化或者忽略了这种变化的时候,司法应当作出及时的微调,并最终反馈于立法,形成良性的互动。
实践中,成文立法具有滞后性(判例法具有不周延性),演绎逻辑具有局限性,证据信息具有不完全性,法官个体的认识具有非至上性,这些因素决定了事实真伪难明状态的客观性,也决定了法官自由裁量权的必要性。在司法裁判过程中,法官首先要遵循公平正义的理念根据法律对具体问题做出认定。当其遇到疑难问题的时候,在事实真伪难明时,要遵循“善”的指引。这个“善”的指引过程就涉及到价值选择与利益衡量的指导思想。事实真伪难明状态下的自由裁量不能是专断和任意的,必须要遵循正确的理念,在理性的控制下运用正确的方法来权衡价值与利益问题。法官首先要正确把握立法意图,洞悉立法精神,透过条文认识立法考量的价值、利益,立法赋予何者以优先地位。立法中体现的价值追求与利益导向不清或者模糊时,法官必须谨防纯粹个体的或自己主观的价值判断,他需要通过洞悉社会观念、思想、意志和愿望的趋向来提供价值评价和价值选择的标准和尺度,他必须考量占支配地位的主流价值和道德情感,探究当时当地的社会条件、政治条件和经济条件,最终以大多数人的正义观念和社会价值共识为依据。此外,法官在价值选择的过程中,还要注意实现不同价值之间的妥协和调适,以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障。两害相权取其轻,两利相权取其重,是价值选择与利益衡量的基本标准。当然,法官个人的知识、经验、喜好与偏见不可避免地会发生一定的影响。因此,对事实真伪难明案件的价值选择和利益衡量应当设立一定的程序进行调查、评估和权衡,对法官的自由裁量权进行必要的程序规制。