这种观点的一个不同版本则是更具根本性的:我们被告知适合于有关证据问题之推理的逻辑是运用到日常实际事务中的普通归纳推理;有关相关性和概率的判断是以常识和一般的经验过程为基础;[50]毕竟,我们将我们最为重要的一些事实认定裁决委托给了陪审员这些从未受过任何训练的公民——甚至,可能正是因为他们未曾受过训练。你没有办法讲授常识,你也不应该试图这么做。
这种观点可以在边沁那里得到一些支持,他为他《司法证据原理》中的大量显而易见的东西而道歉如下:
如此明显的是上述大多数事项都已经提出来了,如此之多的事项在指示的名义下被每个人所观察,它们很少被主张具有什么用途。但一个人在心里记住的并不总是在需要的时刻就在手边:这就表明了没有指示也许有助于回忆。[51]
另外一个版本是EPF的一些方面被认为非常轻松的选项,比传统的法学课程要更少的智识需求或者刺激。这有时候是对美国法学院中那些有关法庭科学和法庭心理学以及通常是对那些有关制度的大量描述性课程的批评——常常是含蓄的而不是直白的。这种观点可以叙述如下:事实认定最为重要的许多材料无疑是重要的,但人们在它上面不需要一门课程来学习主要教训。比方说,意识到记忆是不可靠的、感知是不可靠的并且通过偏见、疏忽和时光流逝而受到扭曲,讯问可能本质上是强迫性的以及裁决者可能具有无意识的偏见等等当然是重要的。我们是否需要花费法学院中稀缺而昂贵的时间和资源来启发这些意识呢?即便当它不仅仅是一个常识问题,难道它不能通过自学来有效地完成吗?为学生或律师提供一个推荐阅读书单——弗兰克的《初审法院》、威尔曼(Wellman)的《交叉询问艺术》(The Art of Cross-Examination)、某些辩护手册以及有关法庭科学和法庭心理学的权威著作——然后让他们继续学习。[52]
对事实处理之基本技能的直接教学最为重要的反对意见也许是伦理性的。许多有效的辩护技巧与大学的传统价值相悖,因为它们涉及的是破坏而不是促进理性论辩:它们包含将相关信息排除在外、诱导或者扰乱证人、“漂洗”事实、转移注意力或者妨碍辩论流程以及运用非理性说服的多种手段等技巧。学院内的辩护教师有着一种伦理上的两难困境:在课堂上里讨论此类技巧的伦理也许是恰当的,但它与我们的将学生训练成具有作为有效辩护之一部分的非理性的或者反理性的说服手段这样一些技能的倡议是否兼容?或者,对于大学教师来说,这是知识分子背叛的一种形式?
这一观点或许可以重述如下:
1、就某些根本上需要讲授的某些技能和一般种类知识,它们应该作为进入法学院的一个先决条件。
2、就事实认定中所涉及的许多建立在常识基础上的东西则无需讲授。
3、就那些可以很容易通过一般阅读或者经验便获得的相关知识和意识,宝贵的法学院时间不应该投入在它上面。
4、就那些包含不道德的、非理性的或者反理性技能、技巧和视角的有效事实处理,对它们来说,不适宜在学院里来讲授。
这些观点是强有力的并且在设计一个明智的教育和培训项目以及在考量优先性上面应该被考虑在内。但它们绝非决定性的。首先,清楚思考和一般知识的一些方面需要发展到一个特别高的标准。从不同角度提出同样观点的是,案例教学法和分析法学的主要主张就是他们发展出了推理和分析的一般能力——将相关材料与不相关材料区别开来,处理抽象概念,组织和支持一个观点,作出精确的区分。兰德尔传统很大程度上依赖于这样一种双重主张即律师需要被训练得清晰地思考而法律材料则是实现这一目的的一种特别好的手段。类似的主张可以为了EPF的分析性层面而做出,但技能和技巧则并不相同。阐明“事实”或“证明”或“相关性”概念与阐明像“权利”或“动机”或“倾向”或“正义”或“法律”所提出的难题略有不同,而在分析一堆证据总量与分析一系列案例报告所能学到的经验教训也许也是不同的。
与此类似的是,尽管EPF的一些方面的确很容易理解而且可以为“轻松选项”提供基础,但其许多分析性和理论性维度至少和在法学教育的阐释性传统和兰德尔传统所能发现的任何东西一样令人费神。而且,对清晰思考或一般概念的一般原则在法律情境中的具体应用的理解难题既影响到了事实问题也影响到了法律问题。
将这一负担丢回给通识教育和法学院入学要求也是不现实的。仅举一例:大多数法学学生和律师都乐意承认不懂数学;有些甚至以此为荣。但是数学主义者宣称在有关争议性事实问题的辩论中,人们是在进行有关盖然性的推理,而这种推理常常以数学为主并且要求至少对基本的统计及相关技巧有一个基本的掌握。[53]在这里,我并不关心数学主义者观点的正确性;但我将认为有关争议性事实问题的推理的认真研究与法律问题方面推理的研究一样重要,在智识上也一样费神。简言之,对于“过于轻松”观点的回答在于EPF的主张远非要冲淡传统法学教育的硬核,而是对分析性研究的范围拓宽,如果完成得好的话,将使法学教育更具而非更缺乏智识需求。
这至少也对伦理性异议提供了部分回应。无疑,在处理辩护术和律师执业其它方面的时候,教师还有律师常常面对伦理两难困境,正如修辞学史上的一些经典争论所例证的那样。但如果人们相信一直智识上可靠的观点常常是最有说服力的观点,甚至相信好的辩护包含着理性和非理性说服手段的微妙结合,那么,人们至少对于该异议会有部分答案。事实处理技能的严密知识进路可能有助于促成推进法律过程中的理性的目标。证据分析(和相关问题的)直接进路也许也有助于阐明理性和非理性因素以及合理性之不同概念之间的关系。这样一种进路属于西方大学教育的主流,因为事实处理和规则处理一样是一种基本的人类技能。这些技能有一部分可能是道德无涉的、不道德的或者容易被滥用这一点并不是在学院中不处理它们的充分理由。所有的技能都提出了伦理问题;如何解决这些难题是每一位教育者所要面对的一个问题。
下一个也是持相反意见的异议——是事实认定的系统研究并不是太轻松而是太难。这种观点更经常根据可行性而不是智识上的难度来表述。[54]让我们先把长期存在的优先性问题和教师能力问题暂且放在一边,它们最好放在具体项目的语境中来讨论。在这里两个掷地有声的箴言就够了:“优先性问题应该在优点中讨论”以及“如果没法找到适格的教师,那就创造他们”。让我们更确切地考虑有关可行性观点的两个版本——“无文献”观点和“潘多拉盒子”观点。