威格莫尔的“科学”仅仅是一种在法学教育内认真并系统地处理事实问题的努力的一个例证——但无疑是最为重要的一个。当然,其他先例也值得注意——尽管在我看来,没有一个足够全面,而仅仅只能显示一种系统进路运用到这个广阔领域中的一个或两个具体方面时能够完成什么。对于在法学教育内对EPF的一种全面进路我们尚未有一个蓝图,但在威格莫尔、迈克尔、列维、拉特、[42]埃格里斯顿、安德森、舒姆及其他人的课程和写作中,我们拥有一个相对成熟和多种先例的有价值的遗产。从这些过去经验中所能学到的一个教训就是期望在一两门课程范围内能够令人满意地掌握即便是EPF所包含的一切东西的基础也是不明智的。[43]
假定这些思考中有许多质量颇高并且许多个人课程取得了自认的成功的话,那么为什么EPF还未在法学院中更为牢固地确立?我对这一问题的回应将通过首先审视一下那些偶尔被提出来反对扩展EPF研究的观点,然后审视一下那些在法学院知识氛围中可能已经造成忽视法律学术之某一重要维度的其它因素来进行,但不会尝试着去给出一个全面的回答。
在世外桃源法学院这个假想的例子中,我含蓄地指出了那些提出来反对事实学士建议的反对意见要么是荒谬的要么是具有严重缺陷的。假如我们提出一个更为温和的提议——比方说,对法律中事实的系统研究在本科法学教育中应该拥有一个重要的但并非压倒一切的位置,那么至少有几个理性的异议值得作一回应。主要观点可以分为三种:(1)该主题已经被充分地应对了;(2)该主题是重要的但在大多数法学院中都未花费大量的力气来应对是因为没必要在这上面花费宝贵的课堂时间;(3)从理论上说人们的确应该在它上面投入更多的时间,但这样做存在几个严重的困难。让我们将这些观点分别称之为:“我们已经做了”,“太轻松”和“太困难”观点。
第一种观点——在教授学生处理事实的基础方面已经做得足够多了——是由杰克·B·魏因斯坦(Jack B.Weinstein)在评论由杰罗米·弗兰克和马克斯法官所提出的问题时中肯提出的。[44]在提及二十世纪五十年代的哥伦比亚时——但其用意更为普遍,他提出说已经有三种基本的“事实技能”被讲授了,而这也是在三年的学位中所能预期的。第一,学生被教会“去区分哪些是实质上重要和哪些不是实质上重要的事实。”[45]其主要工具是案例教学法,魏因斯坦声称,案例教学法被“独特地被考虑和设计用于为理解事实与法律之间的关系和事实的巧妙处理奠定一个基础。”[46]这在哥伦比亚由杰罗米·迈克尔更为理论化的进路所补充,这种进路,唉,在后来已经很大程度上被遗忘了。[47]第二种技能,“行动进程如何被规划来形成要素事实的知识”在有关合同法、税法、信托法和不动产法以及类似的课程中解决。第三种技能,“一种关于事实之证据如何被收集并应用在诉讼中的意识”在有关程序和证据的课程中已经妥善地处理了而且由像法律援助工作、模拟法庭审判和专门的讨论会等类似的选修课程来加以补充。除了这些之外,对事实处理的介绍都是不必要的或者最好留待实践中去学习。[48]
即便在这种简化的版本中(他还提出了许多其它要点),魏因斯坦的观点也值得尊重。至少它表明了杰罗米·弗兰克已经夸大了失衡的程度,而且还进一步表明,哥伦比亚在二十世纪五十年代已经至少贯彻了弗兰克的某些建议。
魏因斯坦的当代传人可以有一些理由宣称他的观点可以更有效地适用于今天的许多法学院:尤其是,诊所项目和审判实践课程已经变得更为成熟也更为广泛了,而后现实主义“过程学派”已经激发了更多的学术意识和注意力去关注民事和刑事审判的审前部分以及像量刑、假释和仲裁之类的问题。
在这里我只能对这种观点做一个结论性的回应。人们可以欣然承认杰罗米·弗兰克夸大了他的理由,而且从他所处时代以来境况已经得到了重大改观。但要说弗兰克和其他人的主张已经以一种系统和令人满意的方式得到实现则是不正确的。首先,魏因斯坦对这一领域的观念是狭隘的职业性的。它被限制在私人律师基本的“事实技巧”并且忽略了其同事杰罗米·迈克尔所勾勒出来的几乎所有宏观或理论维度。他集中关注技巧,并且对更为普遍的理解和批评几乎未置一词。
第二,即便在对基本技能的价值无涉职业性教学方面,他的论述所涉及的也过于简单。如果人们将私人律师“事实处理”中涉及的一种更为系统的工作分析作为“我们已经做了”这种主张的基线的话——比如欧文·拉特所主张的,那么很少有法学教育和训练项目可以声称哪怕在初步层面系统地解决了私人律师基本技能的全部范围——更不要说在高级层面上了或者解决了其它技能或者解决了其他参与者的关注点。当然,概括是困难的,因为无论是项目还是对于某一项目中的学生个人体验即便到现在都是具有很大变化的,而且近些年来已经取得了一些重要进展。我希望用概括性话语来指出的是,就那些被直接讲授的事实处理技能而言,它们被讲授的方式比规则处理技能要更不系统而且也还处在更初步的层面,而且对于法学教育来说无论如何都可以比讲授基本技能做得更多一些。
第三,魏因斯坦所写的是有关1954年的哥伦比亚,它在某些方面已经属于例外的处境良好的了。特别是,杰罗米·迈克尔有关程序与证明的分析层面的课程代表着一种未曾盛行的模式的一个清晰例子。他的思想最多只是以一种折扣的方式被接受,而没有他所坚持的那种严格的分析进路;从整体上说,它们已经在很大程度上被忽略和遗忘了。
魏因斯坦还提出了一个重要问题:将事实认定的学习与其它实体和程序问题的学习分离到多大程度是明智的?他的答案是清楚的:“它应该分布贯穿于整个课程表中,这样学生便可以开始以一位律师可能的多种不同方式来考虑一个案件。”这就提出了一个一年级老师普遍存在分歧的一个耳熟能详的问题:法律方法学习的“直接”进路对“选择”(pick-it-up)进路。在这里我只想说我对于EPF直接进路的推崇和我在传统法律分析和解释方面是一样的。[49]基本技能的“选择”进路常常会被为精通某项技能奠定基础和通过实践来加以补充搞混。而且选择某些事情倾向于在一种理论真空中进行。
反对直接并花大力气去讲授EPF的第二个观点是由法学院承担来讲授既不必要也不恰当。这种观点有几个版本。一个是事实处理很大程度上是清楚思维和一般常识问题,这些在进入法学院前由通识教育所充分发展。因此,这种观点提出,法学院不应该披上通识教育的外衣,而应该将他们自己限制在法律上。因此,它们应该仅仅处理专属于法律的问题或者那些涉及到具体适用难题的问题。