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跨国破产与国际商事仲裁的冲突与弥合

  

  首先,将仲裁引入跨国破产领域,将可呈现更大的可执行性(Greater Enforceability)与执行的可能性(Possibility of Implementation)前景。鉴于已有145个国家和地区成为了联合国《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的成员方,每一成员方承诺另一缔约国仲裁庭作出的裁决具有约束力并予以承认与执行;[28]在《纽约公约》框架下,较之判决的承认与执行,国内司法体系对仲裁裁决的承认与执行更为容易。这是因为,公约成员方通过保证外国裁决的执行力来获得经济优势的刺激因素远远重于在个案中不承认与执行外国裁决的刺激因素。[29]因此,将跨国破产程序放置于仲裁语境中,公约成员方无疑能够更好地保证裁决的执行。在国际商事仲裁裁决承认与执行的机制已经到位的刺激因素影响下,合同主义下的破产机制的执行将变得不再困难。同时,将跨国破产程序移至仲裁庭审理,不会对跨国公司形成不必要的负担,因为在商事交易合同中已经约定了将争议交付仲裁解决。


  

  其次,仲裁合同主义可避免发生国家之间的竞次现象(Race to the Bottom in Developing Countries),即在普及主义与属地主义下国家基于成为债务人破产避风港的利益诉求而形成的对跨国破产管辖权的追逐。缘于跨国破产涉及较为复杂的程序法律与实体规范,其中的法律冲突显得尤为突出。一方面,跨国破产案件在适用法律上的不确定性,往往形成债权人与债务人挑选方便法院(shop for convenient forums)的诱因,从而可能导致不公平的结果。[30]另一方面,跨国破产管辖权的确定关系着准据法的适用,对案件当事人的实体权利以及判决的承认与执行均产生直接影响。当地债权人的“贪婪”以及主权国家的“尊严感”(Pride)构成了跨国破产程序中当地利益(Local Interests)问题的主要因素,[31]出于保护当地利益的立场,一国通常会主张对跨国破产案件的管辖权,以致形成了多国对跨国破产案件的管辖权争夺。简言之,跨国破产程序能够为程序进行地带来数以万计的利益,各国通常鼓励企业在其管辖范围内提起破产申请。[32]但是,通过仲裁庭来主持跨国破产程序,国家将不能从对管辖权的竞次中获得利益。此外,既然跨国破产的当事人已经共同选择了在仲裁中应当适用的法律,仲裁庭也就不会陷入类似的竞次现象中。


  

  再次,在合同主义下利用仲裁来开展跨国破产程序,可为非调整债权人(Non-adjusting Creditor)的利益提供更多的保护。[33]诚如前述,国家法院已无需再适用倾向于债务人的法律规章;然而,非调整债权人应当被赋予选择任何破产法律体系的权利。毕竟,在一些破产法律体系下,企业可能毋须向非调整债权人支付款项。[34]针对此种情况,存在两种可能的解决方案。其一,出于对其管辖范围内的非调整债权人权利的保护,国家通常会立法禁止企业在其境内开展经营活动,除非企业以某种方式保护非调整债权人。[35]每一个主权国家都会考虑到本国公民作为非调整债权人的情形,并决定在何种程度上对其进行保护。因此,为了能在更多国家开展经营活动,企业需要在其选定的破产法律下保护非调整债权人。但是,企业选择破产法律是在合同主义体系下,此种方法要求国家的介入,也就在操作上产生了些许低效率。这些低效率并非个案,而是普遍存在于要求财产公平分配的任何破产体系中。



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