其二，由仲裁机构撤销未对非调整债权人进行赔偿的合同条款，或在合同中增加对非调整债权人的公平条款。例如，美国Guaranty Trust Co．v．Henwood案[36]已展示了法院如何采取自由裁量权宣布合同条款无效；那么作为争议解决机构的仲裁机构亦可效仿之。由此，仲裁合同主义要求仲裁机构采用一些特殊规则，这些规则将有效地规制企业公平对待非调整债权人。这些规则地位重要，并可明确要求仲裁机构不得受理当事人选择的破产法律未能对非调整债权人利益进行公平保护的案件。同时，这些规则可赋予仲裁员修改法律选择条款，从而为非调整债权人提供最低限度的保护。此种方法可能会引发国家之间的竞次转向仲裁机构之间的竞次，但是，此种担心是不必要的，因为仲裁机构的声誉以及仲裁机构的存续，取决于其公正（Fairness and Justice）。[37]
最后，仲裁合同主义将合同主义具有的效率优势进一步扩大化。相较于普及主义，合同主义方法立足于这样一个根基，即在完善的市场以及没有交易成本时，当事人往往会选择最具效率的交易。[38]合同主义作为一个强大的具有可行性的跨国理论，就在于其主张一个单一法院可裁决整个跨国破产案件，且不会强制将企业推向只适用某一特定破产法的争议解决机构；这样，合同主义允许企业自行选择对其而言最优效率的破产法律。针对跨国破产的仲裁合同主义则允许企业基于效率原则在公司章程中组成其自身特殊的破产法律条款，且其所选择的破产法律不仅仅是破产实体法，也可以是破产程序法。这是与仲裁条款可选择仲裁实体法与程序法是一样的，而这也正是合同主义所不能实现之处。此外，仲裁程序的一个主要优势在于，仲裁是一个更快、更好、成本更低的争议解决方式，这一优势源于私人机构（如仲裁庭）往往比公共机构（如法院）更加高效。[39]
【作者简介】
杜新丽，中国政法大学教授。
【注释】吴兴南、林善炜：《全球化与未来中国》，中国社会科学出版社2002年版，第4页。
［美］韦斯特博克：《多国未偿债务的全球解决方法》（Jay Lawrence Westbrook，“A Global Solution to Multinational Default”，98 Mich．L．Rev．2276（2000），p．2277．）。
跨国破产亦称跨境破产或跨界破产（Cross－Border Insolvency）、国际破产（International Bankruptcy）；这些称谓都旨在表示破产的跨越不同国境与法域的本质特征。同时，在英文语意中，“bankrupt”和“insolvency”都涵有“破产”之意（另一通说为破产一词源于拉丁语“Falletux”，意为失败。参见柴发邦主编：《破产法教程》，法律出版社1990年版，第1页）。在英国历史上，16世纪至19世纪时期英国破产法实行商人破产主义，对不能清偿债务的商人，使用有惩罚与蔑视意味的“bankrupt”；而对其他诸如医生、神职人员、地主或律师等绅士，则使用无贬义意味的“insolvency”。依据《牛津法律指南》的解释，“bankrupt”指具有完整还债程序或制度下的破产之意，而“in-solvency”则指无力偿还债务的状态。1986年以前的英国破产立法称为“Bankrupt Act”，但1986年则改称为了“Insolvency Law”（参见李曙光：“破产的概念”，载《法制日报》2007年1月14日，第011版）。无论是“bankrupt”或“insolvency”，破产的辞义渊源至少表明了破产的本质——无力清偿债务。
［英］佛莱切特：《国际私法上的破产》（Ian F．Fletcher，Insolvency in Private International Law：National and Inter-national Approaches，Oxford：Clarendon Press，1999，p．3．）。
非内国仲裁理论又称为非当地化（Delocalisation）理论产生于20世纪80年代。在程序适用上，非内国仲裁理论认为国际商事仲裁的程序不受仲裁地国法律的支配或者约束，仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地法赋予，裁决在申请强制执行之前不受任何国家法院的监督，任何国家的法院均不能行使撤销此项裁决的权力。参见赵秀文：“论非内国仲裁”，载陈安主编：《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第54页。
517 F．2d 512（2d Cir．1975）．
在美国破产案件中，当债务人或债权人提出破产申请后，所有对债务人财产的执行行为以及其他对债务人的财产可能构成消极影响的行为应当停止，此即自动冻结。
711 F．2d 845（8th Cir．1983）．
28 B．R．3（9th Cir．BAP 1983）．
［美］纽菲尔德：《破产法典下仲裁协议的执行问题》［Fred Neufeld，“Enforcement of Contractual Arbitration Agreements Under The Bankruptcy Code”，65 Am．Bankr．L．J．525（1991），pp．543－544．］。
［美］伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》（Harold J．Berman，Law and Revolution：the Formation of the Western Legal Tradition，Cambridge，Massachusetts，and London，England：Harvard University Press，1983，p．340．）。
张利宾：《“程序”的价值》，载《法制日报》2007年4月1日，第014版。
531 U．S．79，92，121 S．Ct．513，522（2000）．
［美］菲尔丁：《破产与商事仲裁相互关系的探析》［Michael D．Fielding，“Navigating the Intersection of Bankruptcy and Commercial Arbitration”，27 No．2 Banking＆Fin．Services Pol＇y Rep．13（2008），p．15．］。
［美］罗普克：《诉讼的失败：破产法院陷入腐败陷阱了吗？》（Lynn M．LoPucki，Courting Failure：How Competition for Big Cases Is Corrupting the Bankruptcy Courts，Ann Arbor：University of Michigan Press，2005，p．322．）。
［美］罗普克：《国际破产中地域合作的案例研究》［Lynn M．LoPuck，i“The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy”，98 Mich．L．Rev．2216（2000），p．2218．］。
［美］罗普克：《国际破产的合作：一种后世界主义的非法》［Lynn M．LoPuck，i“Cooperation in International Bankruptcy：A Post－Universalist Approach”，84 Cornell L．Rev．696（1999），pp．742－743．］。
同注17引文，第750页。
例如，一项法令如果不能够同等地约束所有的债权人与债务人，那么就无法达到它的预期效果。
同注2引文，第2287页。
［美］拉斯姆森：《跨国破产的新路径》［Robert K．Rasmussen，“A New Approach to Transnational Insolvencies”，19Mich．J．Int＇l L．1（1997），pp．16－17．］。
［美］韦斯特博克：《全球破产的理论与实践》［Jay Lawrence Westbrook，“Theory and Pragmatism in Global Insolvencies：Choice of Law and Choice of Forum”，65 Am．Bankr．L．J．457（1991），p．461．］。
同注2引文，第2279页；同注22引文，第17页；同注16引文，第2221页。
同注21引文，第4－5页。
［美］拉斯姆森：《通过私法秩序解决跨国破产》［Robert K．Rasmussen，“Resolving Transnational Insolvencies through Private Ordering”，98 Mich．L．Rev．2252（2000），p．2255．］。
［美］迪亚芒迪斯：《跨国破产中的仲裁合同主义》［Mihailis E．Diamantis，“Arbitral Contractualism in Transnational Bankruptcy”，35 Sw．U．L．Rev．327（2006），p．350．］。
同注21引文，第2284页。
参见《纽约公约》第2、3条。
［美］马修：《消费者仲裁：现在是否有效？未来是否有效？》（Joseph M．Matthews，“Consumer Arbitration：Is It Working Now and Will It Work in the Future？”，Fla．B．J．，Apr．2005，p．24．）。
同注21引文，第6页。
［美］普塔：《国际破产中的贪婪与骄傲》（John A．E．Pottow，“Greed and Pride in International Bankruptcy：The Problems of and Proposed Solutions to‘Local Interests’”，104 Mich．L．Rev．1899（2006），p．1925．）。
［美］罗普克：《全球破产是否失控了？》［Lynn M．LoPuck，i“Global and Out of Control？”，79 Am．Bankr．L．J．79（2005），p．92．］。
倘若存在非调整债权人，则普及主义成本较为高昂。参见［美］古兹曼：《国际破产：为全球主义辩护》［AndrewT．Guzman，“International Bankruptcy：in Defense of Universalism”，98 Mich．L．Rev．2177（2000），pp．2183－2184．］。
［美］施沃兹：《商业破产的规范性理论》［Alan Schwartz，“A Normative Theory of Business Bankruptcy”，91 VA．L．Rev．1199（2005），p．1239．］。
［美］格力：《水沟里的野蛮人》［Kenneth N．Klee，“Barbarians at the Trough：Riposte in Defense of the Warren Carve－Out Proposal”，82 Cornell L．Rev．1466（1997），p．1476．］。
307 U．S．247，258－60（1939）．
［美］纳帕瑞兹：《空气够吗？协调国际商事仲裁的性质与对公平正义的追求》［Nana Japaridze，“Air Enough？Reconciling the Pursuit of Fairness and Justice with Preserving the Nature of International Commercial Arbitration”，36Hofstra L．Rev．1415（2008），p．1424．］。
同注21引文，第2304页。
［美］福特：《拯救机器人：网络的扩散与你所谓的生活》［Richard T．Ford，“Save the Robots：Cyber Profiling and Your So－Called Life”，52 Stan．L．Rev．1573（2000），p．1580．］。这篇文章阐释了存在于私人机构与公共机构之间的效率缺口。
