如此看来,刑事和解确实对国家追诉主义提出了挑战。要回应这一质疑需要从犯罪的本质以及刑罚权的行使两方面进行探讨。从犯罪的本质角度,虽然传统上将犯罪视为破坏社会法秩序的行为,但现代社会流行的法益侵害说则认为,犯罪首先表现为对刑法所保护的法益的实际侵害或现实威胁{7}。这就是说,只有当犯罪由“对社会秩序的抽象破坏”能够还原为对“刑法所保护具体法益的侵害”时,才有动用国家刑罚权加以惩处的必要。因此,针对主要侵害个人法益的犯罪,即刑法分则第4、5章的犯罪,我们很难从法益侵害的角度完全排除被害人的追诉权。毕竟这一类犯罪直接侵害的是被害人的个人法益,对法秩序的侵害是建立在个人法益侵害基础上的间接的法益侵害。
从刑罚权行使的角度,刑事和解将原本属于公诉案件范围的一部分案件抽离出来,以被害人和嫌疑人/被告人之间达成谅解为前提,赋予被害人起诉选择权,是一种权力让渡{6}(P.86)。也就是说,针对这些主要侵害被害人个人法益的犯罪,国家有意识地将自己一部分刑罚权授权给被害人来行使。这一方面是对国家刑罚权过于关注刑罚效果,忽略被害人利益的一种修正;另一方面也通过肯定被害人的主体地位,补充、完善了国家刑罚权的实施效果。在刑事和解的语境下,刑罚权并非全然消灭,而是退居第二位。只有当事双方不能达成和解协议,或者和解协议不能履行之时,国家才基于补充私人诉权不足的需要继续对犯罪进行追诉。
由此,刑事和解虽然对传统的国家追诉主义提出了挑战,但一则个人追诉是对犯罪对个人法益侵害的必要反映,二则国家刑罚权只对被害人进行了部分的让渡,并未全然消灭,因此国家追诉主义不足以作为反对刑事和解的理由。
(2)花钱买刑与刑事和解
从草案的规定来看,“向被害人赔偿损失”是刑事和解能够达成最典型的前提条件。有学者因而质疑,刑事和解是“花钱买刑”的合法化,不符合法律面前人人平等的原则,也因此容易成为腐败滋生的新病灶。这种观点不无道理,也反映出学者对制度异化的隐忧。然而,这种质疑主要出自对“平等原则”的过于形式的理解,以及赔偿损失在“刑事和解”中的作用的误判。
关于平等原则,我国刑法第4条规定,“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这里“平等原则”的内涵有进一步界定的必要。即这里的平等,不是指结果意义上的平等,而是指机会意义上的平等。也就是说,刑法上的平等并不要求不同的犯罪人通过刑法的适用获得同样的实体结果,而是要求同等情况的犯罪和犯罪人适用同样的规则来处理,享有同样的诉讼权利,履行同样的诉讼义务。在刑事和解问题上,不能简单地将嫌疑人/被告人触犯了同一条刑法规范作为同样处理的前提,还必须考虑犯罪嫌疑人/被告人犯罪行为造成的具体危害后果、其主观罪过、改造可能性等体现鲜明的犯罪人特征的情节。只有这样,才能超越纯粹的形式主义,将平等原则更加科学地适用于刑事司法之中。