(2)第274条第2项体现了刑事法律对过失犯罪较为轻缓的否定评价。第2项所列的过失犯罪,其主观罪过形式乃是过失,主要涉及预见、结果避免义务的违反,体现出的人身危险性较低,因而立法对其可能宣告刑的限制较第1项为松。与故意犯罪相比,过失犯罪的法益侵害性主要表现为犯罪结果,如果嫌疑人、被告人在结果方面能对被害人有所弥补,则可以很大程度上降低犯罪对被害人的侵害。但由于渎职犯罪并非一般的义务违反,而是对职务赋予的注意、结果避免义务的违反,因而违反义务本身就具有相当的社会危害性和法益侵害性。而且这类犯罪不一定针对特定被害人,而更多涉及社会秩序、职务公共安全等,又往往容易造成较大的利益流失和财富损失,因此将其排除在刑事和解的案件范围之外,除了体现国家对此较为严厉的评价以外,也标明了被害人处分权的边界—因读职犯罪涉及社会法益,被害人无权处分。
再次,修正案草案第275条规定,司法机关应当对调解协议的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。这一规定对于审查双方和解的合意而言十分必要,但应当将自愿性审查作为重点,将合法性审查作为排除条件。这乃是因为,刑事和解是否达成,全赖被害人、被告人之间是否就案件的处理方式达成了合意;而从理论上说,被害人、被告人可以基于意思自治达成任何内容的协议。因此,审查协议的自愿性就成为判断协议效力最为关键的步骤。但同时,刑事和解协议毕竟不能完全等同于民事合同,当事人的处分权也不如在民事关系中那样全面和彻底。因此应当明确,对于协议内容中属于当事人处分权之外的内容,当事人的合意不发生法律效力;另外,如果双方达成的合意中包含了违背公序良俗的内容,也应当确认无效。但需要注意的是,对此处的“合法性”审查不能做过于形式化的理解,因为如果拘泥于合法性的形式意义,刑事和解本身就是对刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的规定的违反,刑事和解就没有存在的空间了。
最后,草案第275条规定了刑事和解的“法律效果”,即“公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的规定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”从这一规定中,可以看出,刑事和解的效力仅仅是为相关司法机关“从宽处理”提供一个可能的前提。草案中“可以”“建议”等措辞表明,刑事和解协议在和解程序中不发生任何强制性的法律效力。
三、修正案草案相关规定之评析
正如前文所述,修正案草案第274、275条较为科学地规定了刑事和解的适用范围和司法机关对其的审查。可以说,这两条的规定较好地兼顾了个人法益和社会法益的保护,也同时兼顾了当事人诉权和国家刑罚权的平衡。但令人遗憾的是,第276条未能符合逻辑地为刑事和解规定一个合理的法律后果。草案说明中阐述,“为有利于化解矛盾纠纷、需要适当扩大和解程序的适用范围,将部分公诉案件纳入和解程序。”因此,草案新规定的刑事和解程序利用与自诉案件的和解有一定的同质性。根据现行刑事诉讼法第172条规定,“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回告诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”可见,自诉案件的和解结果或者是撤回告诉,或者以调解书结案;无论是那种方式,自诉案件的和解都有终结诉讼、免予追究刑事责任的效力。刑事和解既然是这一制度的推广和扩张适用,理应在法律后果上与自诉案件的和解保持一致。但草案显然采取了截然相反的一种做法。