控辩协商则是另一种形式的“刑事和解”。控辩协商是我国学者受西方国家辩诉交易制度的启发,试图在我国建立的刑事司法制度。其主要意蕴为,在审判前或审判过程中,检察官与被追诉人达成协议:被追诉人认罪,检察官则相应给予被追诉人实体法上的从宽处理{3}(P.1、8)。虽然控辩协商与狭义刑事和解(以下简称刑事和解)都在一定程度上体现国家追诉主义的松动,并在实现刑事诉讼价值多元化上有一定的同质性,但毕竟属于不同的制度范畴,不可一概而论。根据学者的总结和对国内外相关实践的观察,控辩协商和刑事和解在以下方面存在区别[2]:(1)在理论基础上,控辩协商体现起诉裁量原则,而刑事和解体现恢复正义理论或者和谐司法理论。(2)在价值取向上,控辩协商致力于刑事纠纷在法律层面的解决,而刑事和解则更关注社会秩序和社会关系的修复。(3)在参与主体上,控辩协商限于公诉机关和被追诉人;刑事和解虽然主要发生在被害人与被追诉人之间,但并不排除居间调停人的参与。(4)在适用范围上,控辩协商可以适用于所有刑事案件,而刑事和解只能适用于较为轻微的、有明确被害人的案件。(5)在实施程序上,控辩协商仍然是公诉程序的组成部分,因而需要严格的程序规制,刑事和解则发生在当事人之间,司法机关的控制更多地表现为条件控制和事后救济。(6)在法律后果上,控辩协商的法律效果往往表现为司法机关的从宽处理,而刑事和解因为其“私了”的本质属性,其结果通常体现为放弃追诉。与刑事和解相比,控辩协商对传统刑事司法的影响主要表现在实体结果以及程序处置方式方面,并不从根本上触动刑事司法的核心价值,因而应当适用于所有的刑事案件。
二、修正案草案相关条文之解读
修正案草案第274条比较集中地规定了刑事和解的条件和适用范围。首先需要明确的是,按照草案的规定,刑事和解的前提是犯罪嫌疑人、被告人和被害人达成了协议。这一协议的达成必须以嫌疑人、被告人真诚悔罪、对被害人提供一定形式的补偿,或者为恢复双方既有秩序付出一定的努力为前提。而协议达成的标志是,被害人对犯罪嫌疑人、被告人表达了谅解。草案对这种因“悔罪-谅解”达成的“和解协议”的内容并无规定,但不难想见,对于嫌疑人、被告人一方,应履行的义务不外乎“自愿真诚悔罪、向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”,相应地,被害人一方应履行的义务一方面是在情感上“表达对嫌疑人、被告人的谅解”,另一方面,应当在法律后果上表达类似于“既往不咎”的意思。这种“既往不咎”的意思必须被赋予一定的法律后果,否则对于达成“互利”“双赢”的和解协议没有任何推动效果—因为现行刑法并未把获得被害人的谅解作为法定的减轻、免除刑罚的事由。
其次,从刑事和解适用范围来看,草案的规定表达了立法者两个层面上的考虑。(1)第274条第1项主要体现了对“加害-被害”关系的尊重以及对被害人利益的关切。依照犯罪学的观点,加害人和被害人之间存在一种“犯罪互动”关系{4}(P.202-205)。也就是说,犯罪学认为,被害人和加害人在犯罪关系中存在互相影响的关系,加害人既是犯罪行为的主动实施者,也是受犯罪原因支配的被动反应者;被害人既是犯罪行为的被动受害者,也是犯罪原因的主动激发者。草案将刑事和解的适用范围限于故意犯罪中“由民间纠纷”引起的、涉嫌刑法分则第4、5章罪名的犯罪,正是这一互动关系作用于犯罪评价的表现。由纠纷引起,表明被害人和加害人之间原有交往,并在交往中产生了纠纷。众所周知,纠纷的性质就在于双方对于同一标的物产生了相反的利益要求。利益要求不可调和、又无合适方式达成利益的妥协,才上升成刑事纠纷,并最终触犯刑律。这就表明,被告人的行为并非自始源于对法益的敌意态度,而是由于民间纠纷的激发和升级,才实施了侵害法益的行为。因此,相比“恶意犯罪”{4}(P.138-140),行为人的主观恶性比较低,人身危险性也相对较低。从另一个角度,既然犯罪是由民间纠纷引起,那么被害人就在其中扮演着相当积极的角色。作为民间纠纷的一方,被害人的行为与被告人的加害行为存在相当强的因果关系。比较常见的情况是,被害人存在一定的过错,被告人为了反抗被害人的较轻的侵扰,而实施了较重法益侵害行为。对这类犯罪适用刑事和解,也在一定程度与刑法理论中的被害人教义学{5}(P.207-208)的方向相一致。从法益内容来看,刑法分则第4、5章分别规定了侵犯公民人身权利、民主权利以及侵犯财产罪,其共有的特点是,这类犯罪并不直接针对社会或曰集体法益,犯罪行为的社会危害性主要体现在对个人法益的侵犯方面。在这类犯罪中,被害人作为直接受到不法行为侵害的对象,是否对被追诉人表达谅解,在一定程度上影响着司法机关对于犯罪的法益侵害性的评价。特别是当犯罪情节比较轻微,可能的宣告刑不超过三年的情况下,国家出于维护法秩序的考虑,处罚这类的犯罪的迫切性并不很强。因此,被害人相应地就应拥有更大的发表意见的权利。从当事人之间关系恢复的角度,既是由于“民间纠纷”而引起的犯罪,除了犯罪直接侵害的法益之外,双方的社会关系也在这一过程中遭到了破坏。作为处在社会关系中的人,无论是被害人还是被告人都有强烈的修复社会关系,回复原有秩序的要求。也应赋予当事双方更大的自主决定空间。