综上所述,以上两个例子帮助我们厘清了奖励模式的适用条件和原则,即:人性相容原则;建立有效的认定程序;物质奖励与精神奖励相结合;注重奖励过程的说理;物质奖励应当满足激励相容原则。
(二)惩罚模式
与奖励模式不同,惩罚模式并不像奖励模式那样富有争议,人们也往往并不以一种友好的态度看待惩罚模式。关于惩罚模式的适用限度和原则问题有很多论述,在此,不一一赘述,而仅简单介绍有关惩罚模式的典型理论,以作为我们了解惩罚模式的开端,而随后结合法律制度的激励功能理论再加论述。
与奖励模式相类似的是,惩罚模式的出发点也需要考虑经济上的激励相容原则,这一点在张维迎教授的相关著述中可以很明显地发现,并能够习得具体的设计惩罚模式的技术方法。但是,从原则上考虑惩罚模式,我们则可以参考一下功利主义大师边沁的思想。他在《道德与立法原理导论》一书中阐述了惩罚的目的和限制条件。他认为:“一切法律所具有或通常应具有的一般目的,是增长社会幸福的总和,因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西,亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶。根据功利原理,如果它应当被允许,那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”{2}(P216)据此,他指出了四种不适用惩罚模式的情况:“(1)惩罚无理由,即不存在要防止的损害,行动总的来说无害。(2)惩罚必定无效,即不可能起到防止损害的作用。(3)惩罚无益,或者说代价过高,即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害。(4)惩罚无必要,即损害不需要惩罚便可加以防止或自己停止,亦即以较小的代价便可防止或停止。”{2}(P217)这些限制性条件实际上是功利主义原则的延伸。从效率的角度出发,我们会支持这种关于惩罚模式的观点,并满足于这样的观点。但是,如果考虑激励理论中的行为强化观点,那么我们则不得不增加一些惩罚模式的适用条件。
对惩罚模式背后的行为强化理论的诟病一直都没有间断过,其主要针对该理论所实现的并非是激发个体主动性、创造性,而在于对个体行为的控制。惩罚模式所体现出负强化的对个体行为的控制早已使人们心存不满,因而有学者笑谈道:“奖励和惩罚只是一个硬币的两个不同面,而这个硬币还不值什么钱。”{3}那么,既然是一个硬币的两个侧面,那些用来解决奖励模式强化功能的原则和策略也就类似地能够适用于惩罚模式。因此,惩罚模式为了摆脱对其背后的行为强化理论的责难,则应当建立有效的认定程序并注重惩罚过程中的说理。
当然,惩罚模式中也涉及到类似于奖励模式中人性相容的问题,只是在惩罚模式中,为了使违法者丧失违法行为的优势需要,往往以较低层次的利益需要作为惩罚的内容,从而削弱或改变违法者的优势需要与行为动力结构,并且对旁观者构成负面激励。.因此,从实际的操作上来看,惩罚模式往往以低层次的生理需要、安全需要或归属与爱的需要为内容,并往往表现为对财产和人身利益的剥夺,所以在表面上惩罚模式中违法者往往被看作是“经济人”,而实际上仍然是一个具有多元需要的“自然人”。由此,在惩罚模式中,也应当考虑人性相容原则,只是要求在惩罚的内容上并不要与其内在优势需要严格对应,而只要不高于其真实的内在优势需要即可。
再者,惩罚模式还应当具有相应的保护措施作为补充,遵循惩罚与保护相协调原则。该原则的主要内容在于两个方面:第一,就违法者而言,对其进行惩罚的同时,也应当提供适当的保护措施,这种保护措施一方面表现为对惩罚程度的限制,另一方面表现为对其人权的尊重与保护。两种保护措施具有不同的但却是相通的意义。对惩罚程度的必要限制是为了给那些有机会回归社会的人重新改过的机会,因为激励机制中的惩罚模式并不是要实现对违法行为的报复,而是为了实现对合法行为的激励,因此惩罚程度的限制也是为了给行为激励留下空间和可能。对于其人权的保护,在一定意义上也是为了给激励留下空间,但其另一层意义在于通过对违法者人权的尊重彰显对社会全体民众的人权的尊重,从而培养一个尊重人权的激励环境,为法律制度的能动激励、互动激励与自我激励的实现做环境铺垫。第二,从受害者的角度而言,惩罚与保护相协调原则,就是法律制度既要对违法者进行惩罚,同时也要对受害者进行保护。不能将违法行为的结果完全归结于违法者自身,国家作为社会的管理者应当在其中承担相应的职责,分担违法者的危害结果,对受害者提供相应的事后补偿与保护机制。这其实也是对违法者保护的变相措施。例如,在“撞伤不如撞死”案件中,从直观上看,悲剧的发生也许是因为交通肇事者所要承担的撞伤受害人所负担的伤残赔偿数额高于撞死受害人所负担的死亡赔偿数额,交通肇事者出于侥幸心理和成本效益分析最终作出了“倒车碾压”的“二次杀人”行为,但是,受害人伤残赔偿数额高于死亡赔偿数额并不是造成悲剧发生的唯一制度原因,另一方面的制度原因还在于相关的医疗保障制度、保险理赔制度没有能够为受害者提供相应的补偿和保障。如果通过相关医疗保障制度、保险理赔制度等对被害人的保护措施可以有效缓解肇事者的赔偿压力,那么“撞伤不如撞死”的制度悲剧也就能够得到更有效避免了。