笔者以为，要正确解决上述问题，关键在于坚持正确的刑事政策立场，即确保犯罪行为的正确定性与刑法适用公正。如果按照上述第二种观点处理类似以枪击方式杀人而没有击中目标继而放弃继续枪击的行为，即对此全部按照犯罪中止处理，那么对开枪杀人没有击中目标者只能免除处罚，因为行为人之行为没有造成事实上的损害，依我国刑法不能按照减轻处罚处理。若开枪者一枪就命中目标并致被害人死亡，则行为人无疑应当承担故意杀人既遂的罪责。同样是开了一枪，同样具有故意杀人的意图，没有击中目标者将被免除处罚，不承担任何刑事责任；击中目标者则应当被判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑！两相比较不难发现，前述第二种观点实在有失偏颇因而绝非公正！出于此种考虑，笔者倒认为，对于放弃重复侵害行为，应当坚持以是否存在“意志以外原因+现实危险性”来区分犯罪中止与犯罪未遂，并将其作为认定中止犯的补充原则。所谓“意志以外原因”，是指行为人一次性攻击行为没有完成犯罪是因为意志以外的原因造成的，并非行为人不想完成犯罪，如开枪杀人因为自己枪法不准而没有击中被害人。所谓“现实危险性”，是指根据社会大众的一般常识和生活经验判断，某一行为存在实在的危险性。就以枪击方式杀人而言，行为人只要瞄准目标开枪射击，无论是否击中目标，其现实危险性已经显露无疑，因为每一个理智健全之人都会清楚地认识到，以枪击方式攻击他人是极其危险的行为！故只要行为人实施一次性具有现实危险性的攻击行为，且因为行为人意志以外的原因而没有完成犯罪的，即便行为人放弃继续侵害，也应当认定为犯罪未遂，而不应当认定为犯罪中止。诚如俄罗斯联邦总检察院所坚持的立场：“如果第一次侵害由于犯罪人意志以外的情况而没有结果，犯罪人不实施再次侵害（开枪—没有打中—不再打枪），这也不是自动中止犯罪。”[28]
【作者简介】
谢望原，单位为中国人民大学。
【注释】《丹麦刑法典》将“中止”和“未遂”规定在第四章，没有使用“中止犯”这样的术语，而是把我们所说的犯罪中止作为未遂的一种形态。参见《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第6页。
但作为欧陆重要国家的法国，其刑法典并无犯罪中止的规定，而只有犯罪未遂的规定，即法国并不处罚我们所说的“犯罪中止”行为。
参见冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第38-41页。
参见冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第253-255页。
参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第38页。
修正的犯罪构成，乃是基本犯罪构成之对称，指以基本犯罪构成为前提，适应行为的停顿阶段或共犯的种类而对基本的犯罪构成加以修改调整的犯罪构成。例如，我国刑法关于未遂犯、中止犯、教唆犯、从犯、胁从犯的规定均属于修正的犯罪构成。修正的犯罪构成以基本的犯罪构成为基础，根据各自不同特点加以修正。在确定修正的犯罪构成时，要把有关犯罪在分则中规定的基本犯罪构成和总则中关于该修正的犯罪构成的规定结合起来加以认定。
此种情况下，行为人之行为在法规范评价上，仍属犯罪的范畴，只是依法免除其刑事责任。这正如李斯特所言：“中止犯罪虽不处罚但它并未根本改变未遂犯罪性质，就此点而言，它有与个人之阻却刑罚事由（Strafausschliessungs-grunde）一样的意义。”参见弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第352页。
例如，某甲计划分三次投放药物在某乙的水杯中将其毒死。当某甲第一次投放少量药物后便顿生悔意，后来便放弃了继续投毒。但某乙还是因为误服毒药而受伤住院治疗。对某甲则不能免除处罚，而应当依法按照故意杀人罪减轻处罚。
如野村稔教授认为，中止犯减免处罚之根据有“刑事政策说”、“违法减少说”、“责任减少说”、“并合说”。参见野村稔：《
刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第356-360页。又如陈子平教授主张的中止犯减免处罚之根据乃是“违法暨责任减轻说”，事实上也可以在德国中止犯不处罚理论中找到根据。参见陈子平：《
刑法总论》，台湾元照出版有限公司2008年版，第418页。
弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第349页。
参见冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第272页。
参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第644、645页；苏俊雄：《
刑法总论II》，台湾大学法学院1997年版，第376-379页。
参见苏俊雄：《
刑法总论II》，台湾大学法学院1997年版，第376-379页。
参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第644、645页；苏俊雄：《
刑法总论II》，台湾大学法学院1997年版，第645页。
参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第646页。
参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第331页。
参见赵秉志主编：《
刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第484 - 486页。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第308、309页。
参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第95页。
比如德国刑法学理论认为帮助他人自杀并不构成犯罪，如果盲目将该观点引人中国，将既不符合我国刑法立法精神，也不符合刑事司法审判立场—中国和很多国家一样，对于帮助他人自杀仍然要按照故意杀人罪论处，只不过根据案件具体情况可以从轻处罚罢了。
《苏俄刑法典》第19条第2款规定：“如果犯罪行为未遂系因意图实施该项犯罪行为人，自动放弃其实施时，法院应依预谋人或准备人实际上已经完成之行为，决定相当之社会保卫方法。”这条规定说明当时由于受到激进的社会防卫论主张取消刑罚之思想的影响，苏俄
刑法没有使用“刑罚”一词，而代之以“社会保卫方法”。其实，社会保卫方法就是刑罚，甚至包括死刑。
现行《俄罗斯刑法典》第31条规定：(1)如果行为人明知有可能将犯罪进行到底而中止犯罪的准备或中止直接实施犯罪的行为（不作为），是自动中止犯罪；(2)如果行为人自愿并彻底中止将犯罪进行到底，则不应对犯罪承担刑事责任；(3)自动中止将犯罪进行到底的人，如果其事实上已经实施的行为含有其他犯罪构成，则应该承担刑事责任；(4)组织犯和教唆犯，如果及时向权力机关报告或者采取其他措施阻止了实行犯将犯罪进行到底，不负刑事责任，如果帮助犯采取了他所能采取的一切措施以阻止犯罪的实施，即不负刑事责任；(5)如果本条第4款所规定的组织犯和教唆犯的行为未能使实行犯中止实施犯罪，则法院在处刑时可以将他们采取的措施视为减轻刑罚的情节。参见俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第79页。
参见高铭暄、赵秉志编：《新中国
刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第140页。
参见高铭暄、赵秉志编：《新中国
刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第170页。
参见高铭暄、赵秉志编：《新中国
刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第194页。
冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第253页。
此处所引观点均来源于马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第477-481页。
俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第71页。
