其一,不能简单地以欧陆刑法学关于中止犯不予处罚的理由作为中国内地中止犯减免处罚的根据。尽管应当肯定,欧陆刑法学理论严谨,富有逻辑,其关于中止犯减免处罚的论证也颇具说服力,但由于我国刑法关于中止犯的立法并非效法于大陆法系的刑法立法,且理论根基也非直接来源于大陆法系刑法原理,故不加分析地照搬照抄大陆法系刑法理论来解释我国的刑法问题,显然不合适。[20]因此,只有从我国的法文化传统和刑法立法所依托的政治、经济、文化以及犯罪现状出发,才能找到中止犯减免处罚的真实根据。
其二,应当以尊重历史与现实的态度看待我国中止犯减免处罚的根据。我国刑法关于中止犯的立法规定来源于前苏联的刑法立法,而《苏俄刑法典》关于中止犯的规定并没有完全放弃对中止犯的处罚,而是要求“法院应依预谋人或准备人实际上已经完成之行为,决定相当之社会保卫方法”。[21]虽然几经变迁的《苏俄刑法典》现在早已发展演变为《俄罗斯联邦刑法典》,且关于中止犯的规定也发生了重要变化,[22]但我国现行刑法立法并没有继续追随其发展轨迹。因此,探讨我国刑法中止犯之减免处罚的根据,应当从当今我国刑法立法的大背景出发。
其三,追求公平正义的刑事政策价值才是我国中止犯减免处罚的根据。
首先,从我国刑法立法演变历史来看,其关于中止犯的规定经历了复杂的价值选择。1950年7月25日中央人民政府法制委员会起草的初稿《中华人民共和国刑法大纲草案》第14条第2款规定:“犯罪未完成,系因已意中止行为或防止结果之发生者,为中止犯,免除处罚。”[23]这一规定原则上采取了欧陆有关国家的刑法立法立场,对中止犯一律免除处罚。1954年9月30日中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第6条第4款规定:“不论什么犯罪,在实行犯罪的过程中,自动中止犯罪行为的继续进行和有效地阻止了犯罪结果的发生的,可以免于处罚。”[24]该草案显然改变了原来的立场,采取了对中止犯“可以”免除处罚的立场,但规定“可以”而不是“必须”,就意味着对中止犯仍然存在处罚的可能性。1956年11月12日全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室第13次草稿《中华人民共和国刑法草案》第23条规定:“在犯罪过程中,自动中止犯罪或者自动防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于犯罪中止,应当免除或者减轻处罚。”[25]该草案确定的中止犯处理原则为后来1979年《刑法》所接受,到1997年修订《刑法》时,仍然坚持了该草案关于中止犯处罚原则,只是进一步明确规定“没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”。