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中国的宪法学“体”之确立与“用”之选择

【作者简介】
韩秀义,辽宁师范大学法学院教授,中国人民大学法学博士。
【注释】本文是辽宁省教育厅课题《政治共识.社会公识.法律通识:中国宪法实施三维架构研究》(2009A422)的阶段性成果。
近期学术争论与讨论的文章主要有:李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,载于《法学研究》2011年第2期;高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,载于《苏州大学学报》2011年第3期;范进学、张玉洁:《宪法本体性:政治性、规范性抑或解释性?》,载于《苏州大学学报》2011年第3期;郑磊:《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》,载于《苏州大学学报》2011年第3期;汪祥胜:《政治宪法学的中国式表达》,载于《苏州大学学报》2011年第3期;杨陈:《论宪法的规范性》,载于《苏州大学学报》2011年第3期。
主要文章包括:袁士杰:《从“中西混同”到“中西分立”——对中国宪法学教材的反思与展望》,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期;上官丕亮:《宪法学课程建设的问题与对策》,载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期;秦前红、任丽莉:《宪法学教材建设与宪法学研究关系探微》,载于《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期;王建学:《宪法解释学与宪法教学》,载于《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2011年教学研究专辑。
这里所用的“中国的宪法学”意指在中国由中国宪法学学人所展开的宪法研究活动及成果,在类型上包括中国宪法学、外国宪法学与比较宪法学。在本文中,对“中国的宪法学”与“中国宪法学”的使用将一以贯之。
本文所用的“体”是指研究或讲授什么;“用”是指怎样研究或如何讲授。另外需要解释的是,以“体”与“用”来标示中国的宪法学研究的相关内容,似乎有些老旧,因为在更广阔的背景与时间脉络上,“体”与“用”关系的讨论可谓不可胜数,如中国的“中学为体、西学为用”、针对日本的“和魂洋才”,但使用的频繁不等于学理与实践问题的解决,从下文关于中国的宪法学研究的情形也可获得佐证。为此,笔者认为,只要所研究的对象还能够为“体”与“用”的关系包含,就没有老旧问题,而只能是恰当与否的问题。
参见林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载于《法学研究》2011年第6期。
张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年版,第36页。
详见张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年版,第五章,第281—383页。
刘海波:《政体初论》,北京大学出版社2005年版,第167页。
支振峰:《法理学:知识的与思想的——一个反思性考察》,载于许章润主编:《历史法学》(第二卷),法律出版社2009年版,第197—198页。虽说这是支振峰博士针对中国法理学研究的反思,如果不是论证上偷懒的话,似乎也适用于中国的宪法学研究。在这个意义上说,将宪法学仅仅视为科学,是物理学意义的科学,也是学者对自身的矮化,是一种思想层面的自我放逐。
顾培东:《中国法治的自主型进路》,载于《法学研究》2010年第1期。
上官丕亮:《宪法学课程建设的问题与对策》,载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。
韩秀义:《无理论:中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》,载于邓正来主编:《中国社会科学辑刊》2010年春季卷,复旦大学出版社2010年版。
参见袁士杰:《从“中西混同”到“中西分立”——对中国宪法学教材的反思与展望》,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期。
陈志武:《农地私有化后结果不会比现在糟》,载于《财经时报》2005年10月8日。
贺雪峰:《地权的逻辑:中国农村土地制度向何处去》,中国政法大学出版社2010年版,第191页。
蔡枢衡:《中国法学与法学教育》,载于许章润主编:《清华法学》(第四辑),清华大学出版社2004年版。
参见肖蔚云、姜明安主编:《北京大学法学百科全书:宪法学行政法学》,北京大学出版社1999年版,“宪法基础理论”词条,第506页。
详尽内容可参见米尔伊安?R?达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
林来梵:《宪法学讲义》,法律出版社2011年版。
参见林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载于《法学研究》2011年第6期。
参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载于《中外法学》2008年第4期。
参见喻中:《政治惯例:成为宪法之外的政治习惯法》,载于《政治与法律》2009年第11期。
参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,载于《开放时代》2009年第12期。
参见封丽霞:《政党、国家与法治:改革开放30年中国法治发展透视》,人民出版社2008年版。
如高全喜教授认为,陈端洪博士《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文中,关于社会主义宪法与资本主义宪法的两分,根本没有触及政治宪政主义的核心问题,尤其是没有触及到洛克所代表的英国光荣革命的宪政精义。他隐含着用卢梭和施米特的理论来论证他的社会主义宪政,这样恰恰暴露出一个致命的问题,那就是这两个理论,尤其是施米特是只有政治而没有宪政的,是只有一种绝对性的敌友政治而没有政治宪政主义的,卢梭也只是政治宪政主义的激进主义形式版本,它们与洛克的反革命或保守主义的政治宪政主义是有本质不同的。参见高全喜:《从非常政治到日常政治》,中国法制出版社2009年版,第49页。
高全喜:《从非常政治到日常政治》,中国法制出版社2009年版,第46页。
林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载于《法学研究》2011年第6期。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第293页。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第291页。
可参见韩秀义:《阐释一个真实的中国宪法世界》,载于《法律科学》2011年第5期。
这里需要说明的是,目前在中国的宪法学研究中,对于宪法渊源与宪法形式的使用是十分混乱的,其中一种惯常处理方式是将宪法渊源等同于宪法形式(可参见林来梵:《宪法学讲义》,法律出版社2011年版,第55—64页。),但法理学者比如周旺生教授已经对法的渊源与法的形式做出了相对严格的区分与解释(可参见周旺生、朱苏力主编:《北京大学法学百科全书?法理学 立法学 法律社会学》,“法的渊源”与“法的形式和分类”类下的相关词条,北京大学出版社2010年版。),并且这种区分与解释在笔者看来值得宪法学者借鉴。值得注意的是,周叶中教授主编的《宪法》(第三版)已经克服了前两个版次的混乱状况,对宪法渊源与宪法形式做出了相对清晰的界分(可参见周叶中主编:《宪法》(第三版),高等教育出版社2011年版,第107—113页。)
参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第10页。
参见郑磊:《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》,载于《苏州大学学报》2011年第3期。
高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,载于《苏州大学学报》2011年第3期。
许章润:《中国步入训政时期》,载氏著:《现代中国的国家理性:关于国家建构的自由主义共和法理》,法律出版社2011年版,第80、82页。也可参见华炳啸:《超越自由主义:宪政社会主义的思想言说》,西北大学出版社2011年修订版。
通过对个人自身的省察来判定时代的处境,托克维尔似乎是一个榜样。可参见崇明:《托克维尔的焦虑》,载于《读书》2009年第9期。
可参见蒋立山:《法治改革的方法论问题》,载于《法制与社会发展》2011年第4期。
参见秋风:《儒家一直都想限制绝对权力——敬答袁伟时老师》,载于《南方周末》2011年6月30日。
参见袁伟时:《儒家是宪政主义吗——简评秋风的孔子观》,载于《南方周末》2011年6月23日;袁伟时:《不能这样糟蹋中国传统文化——再评秋风的孔子观》,载于《南方周末》2011年10月27日。亦可参见易中天:《儒家的限政只能是徒劳——再与秋风先生商榷》,载于《南方周末》2011年8月11日。
虽说理论贡献寡淡,但这种争论似乎也能提供某种启示:对于秋风先生的主张而言,其用一种“无中生有”(相对西方的宪政主义而言,儒家一定“没有”,但还是通过历史的挖掘论证为“有”)式的夸张,流露出儒家思想能够成为宪政建设资源之意,只不过这种宪政建设应是以中国人为主体的宪政建设;对于袁伟时教授的反驳性主张来说,虽然从“主义”角度观之极为“丰富”,但若从“问题”角度视之,又显得非常“单薄”,或正或反,端赖中国宪政建设或法治建设目标“在”与“不在”。
详尽内容可参见韩秀义:《“草地故事”、论证性正义与中国信访出路》,载于《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
参见韩秀义:《阐释一个真实的中国宪法世界》,载于《法律科学》2011年第5期。
关于“一体二元”中国宪法理论体系框架的具体内容与对相关中国宪法问题的解释,可参见韩秀义:《文本?结构?实践:中国宪法权利二重属性分析》,载于《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期;韩秀义:《无理论:中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》,载于邓正来主编:《中国社会科学辑刊》2010年春季卷,复旦大学出版社2010年版;韩秀义:《文本?结构?权能:人民政协之特质透视与发展前瞻》,载于《东吴法学》2010年春季卷,中国法制出版社2010年版;韩秀义:《阐释一个真实的中国宪法世界》,载于《法律科学》2011年第5期。
韩秀义:《中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证(逻辑)、论题指向与论证策略为核心》,载于《东吴法学》2009年春季卷,中国法制出版社2009年版。
尽管笔者对撰写高度概括与抽象的《宪法学原理》心存疑虑甚至否定,但对宪法(学)的核心问题进行常识性的解释还是具有知识上的可能性的。
冯军:《中国公法研究历史转型的观察与思考》,载于《法学研究》2011年第6期。
有关对“本土资源”讨论与商榷的学术观点,可参见邓正来:《中国法学向何处去:建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版;高全喜:《从非常政治到日常政治》,中国法制出版社2009年版,第61—65页。
参见林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载于《法学研究》2011年第6期。
关于中国宪法结构的整体解读与宪法序言的地位分析,可参见强世功:《立法者的法理学》,第三章“基本权利的宪法解释”,生活?读书?新知三联书店2007年版。
详见顾培东:《也论中国法学向何处去》,载于《中国法学》2009年第1期。
关于“重庆模式”的内容,可参见苏伟、杨帆、刘士文:《重庆模式》,中国经济出版社2011年版。
这里需要说明的是,笔者在规范与实效层面并不必然认为“重庆模式”完美无缺,能够真正解决中国问题,反而还存在着诸多担心。这里仅是将其作为宪法生活中的个案性解释事实而已。实际上已有学者对“重庆模式”中的相关内容进行了批评,如贺雪峰教授对“地票”制度或做法的评价,详尽内容可参见贺雪峰:《地权的逻辑:中国农村土地制度向何处去》,中国政法大学出版社2010年版,第304—310页;许章润教授对李庄案及重庆打黑的评论,详尽内容可参见许章润:《现代中国的国家理性:关于国家建构的自由国族主义共和原理》,法律出版社2011年版,第177—193页。
详见支振峰:《驯化法律:哈特的法律规则理论》,清华大学出版社2009年版,第295—296页。
详见郑永流:《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》,载于《中国法学》2010年第3期。
详见林曦:《情理:变通型正义观理论建构初论》,载于邓正来主编:《复旦政治哲学评论》(第3辑),上海人民出版社2011年版。
详见韩秀义:《“草地故事”、论证性正义与中国信访出路》,载于《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。


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