四、展望:走向以“体”拓“用”的宪法学研究新阶段
冯军研究员认为,当中国以一种开放但不同于西方的方法取得成功之后,公法学不可能以西方公法学现成的知识体系来解释中国复杂的公法现象并为解决中国独特的公法问题提供科学、理性的答案。公法学以对西方公法学的“跟随式”研究为主流的研究范式又将面临一次重大转型。这一转型是历史性的,在新的发展阶段,公法学仍会继续对西方开放,大量运用比较材料做公法研究的“偏好”短期内还不会有显著变化,但是公法学者对西方公法与公法学、对自身的公法传统与公法资源不会再采取“厚此薄彼”的态度,而将趋于理性。中国公法学依靠“对外开放”实现了对自己原有知识体系的创新,现代中国公法学已经走到了需要对它的“老师”——西方公法学创新的阶段。实现这一目标的路径只有一个,即公法学须将研究的重点由“跟随西方”转为深挖中国公法的本土资源。[46]尽管“本土资源”究竟是什么,还具有极大的讨论空间,对本土资源这种研究范式也大有深究与讨论的必要[47],但中国公法学回到中国场景,以中国人自己的学术眼光挖掘问题、拓展研究方法进而对众多复杂的公法理论问题与实践需求展开学术作业,就应该是这一两代中国公法学人的学术义务与学术使命。中国的宪法学研究亦当如此。
对于中国的宪法学研究转型,笔者概括为以“体”拓“用”,其基本意涵大致为:
第一,从“方法论偏好”向“问题偏好”的转型。虽然方法与方法论在宪法学研究中作用巨大,因为没有恰当的研究方法,就会极大地影响问题的研究效果,缺少方法论的自觉,也会使得问题阐述凌乱从而导致论证逻辑性的丧失。但是,方法相对于问题,其毕竟只是研究的手段与工具,在这个意义上,笔者坚持认为方法与方法论具有从属性,因而对方法与方法论讨论与争鸣必须以所研究的问题为依托,或者说,只有“真”问题被挖掘与提炼出来,方法与方法论的论争才具有意义,否则极有可能形成“方法”与“问题”的交锋,这种交锋或许很热闹,但其实质乃为虚假的交战,可能连“关公战秦琼”的程度都未达到。比如,林来梵教授就指责说,在当今中国宪法学的研究中,不少学者尤其是“政治宪法学”的部分学者缺乏应有的法教义学态度,视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物,他们要么认为真正有用的规范准据在宪法条文之外,要么认为仅限于宪法序言。[48]这种指责是立足于规范宪法学的方法与态度立场所提出来的,在一定意义上就是方法或态度决定一切,其偏颇之处也尽显无遗。如果将分析的思路倒转过来,可能看法与结论就会有根本的不同:之所以要分析中国宪法序言,是因为它是中国宪法文本的组成部分;之所以看重中国宪法序言,是因为宪法序言在中国宪法结构中具有十分重要的地位与作用[49]。如果从这种问题意识出发,就“中国宪法序言”这一问题展开讨论,则会发现政治宪法学与宪法解释学的相应方法大有用武之地,但就是规范宪法学的研究方法却不能使用,因为在规范宪法学者看来,他们的研究方法与态度虽说是教义学,但其指向则是宪法规范,而宪法规范的逻辑构成为“构成要件”与“法效果”,这样宪法序言当然不在研究与解释之列。所以,如果不对问题进行开掘与设定,任何关于中国的宪法学研究方法的讨论与争鸣都将失去最基本的理据。
第二,从“知识之学”向“思想之学”的转型。顾培东教授认为,中国法学目前正依循着知识——文化法学的发展进路逐步行进,而知识——文化法学具有如下特征:首先,知识——文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗,拒绝学术以外的社会实践性功利动机;其次,知识——文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术标准、规则及规范,运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式,进行圈内的交流和讨论;再次,知识——文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨,研究中大量运用法哲学、法理学原理,并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科元素,尤其是吸收当代社会科学中各种流派的新潮观点和新颖研究方法,从而使法学带有浓厚的思辨色彩,法学的哲理性、抽象性愈趋突出;最后,知识——文化法学包含着明确的趋近世界法文化(更恰切地说,趋近西方法文化)的实际取向。知识——文化法学在丰满中国法学的学术羽毛的同时,却使法学与法治实践渐次远离。[50]中国的宪法学研究是否如此呢?如果在总体上不容易做出判定,那么以个案做出检讨则比较便利。比如,对于当下颇受相关学者与政治、经济、文化界关注、讨论的“重庆模式”[51]或许就是这样的素材。[52]不论对“重庆模式”的内涵与实质做出怎样的揭示与阐发,其核心主旨都可能是对民生的保障与改善。从民生问题的内容来看,可以认为是关于中国宪法权利的保障与实现,而宪法权利的保障与落实,无疑是中国宪法实施的重要方面,因此,“重庆模式”中的民生问题就与中国宪法实施具有高度的相关性,并且由于“重庆模式”中民生内容牵涉的范围具有综合性,也因此使得这一个案具有了一定程度的典型性。在民生的保障与实现过程中,有多种因素参与其间,诸如意识形态因素、政治因素、社会因素、历史与文化因素、法律因素,由于过程所包含的因素具有多元性与复合性,这既能真实反映中国宪法的多元与复合性质,也能全面展现中国宪法实施的逻辑与制度机理。在这个意义上,“重庆模式”可谓研究中国宪法实施问题的“活标本”。然而,中国宪法学者在对“重庆模式”的讨论中却严重缺席。缺席的一个原因或许是“重庆模式”不符合中国宪法学者所熟悉与依赖的知识标准与价值原理,但它毕竟真实地发生在中国大地,毕竟是以“行动”体现了中国宪法文本中的相关内容,缺席甚至无视恐怕就是一种短视,这种短视是由宪法知识之学的封闭所造成的,而如果秉持宪法的思想之学,就会对相应的实践或行动高度敏感与敏锐,就会对这样的实践或行动做出思想性与规范性评价,也因此会为中国宪法学研究注入活生生的现实生活素材,会为所谓的规范性证成提供某种契机与可能。所以,中国的宪法学研究从知识之学向思想之学的转型,就不仅仅是研究范式的改变,更是对实践的积极回应。
第三,从“外部观察”向“内在体认”的转型。“外部观察”是一种知识形态的关注,观察对象往往是客体化的,对于客体化的对象,学者最为擅长的是运“思”,基本手段或方法就是诸如归纳、演绎等手法,但由于“想”这种主体性成分的不足甚或丢失,所获得的极有可能是知识的教条,而不是思想的果实。这里要特别指出的是,某些学者所极力宣扬的宪法教义学的立场与态度。在这些学者解释中,往往将宪法同《圣经》等宗教典籍相提并论,这种比附可能适合于宗教信仰坚定的人群或种族,因为其中有内在的超验体认作为保证,但对于将现世与来世混为一体并且更重视俗世生活的大部分中国人而言,也许并不恰当。因此,这种比附与就是外部的、知识性的,而不是内在的、思想性的。另外,对于主张将中国宪法奉为教义的学术态度,笔者也心存怀疑,即“真假”难辨:所谓“真”,应该是发自心底地地认同与遵奉,这就需要个人或族群的生命意义体验与体认作为后盾,这也就是所谓的“内在体认”;所谓“假”,或许仅仅是一种学术研究上的假定,是一种便宜的考虑,也就会有各种功利性因素参与其间,这也就是所谓的“外部观察”,这样的教义学态度必然会具有极大的不确定性。当然,如果要使中国宪法与中国人的意义体认与意义追求相契合,在学理上必须坚持“中国宪法是教义”,但与相关学者不同的是,为了真正达到“中国宪法是教义”的目标,就必须由中国人以自身的内在体认来为中国宪法“赋值”,由中国人的内在确信作为保障。这就需要在学理上研究中国人究竟接受与奉行怎样的规则观。晚近如支振峰博士所提出的“内生性规则”[53]、郑永流教授所提出的“实践法律观”[54]、林曦博士所提出的“变通型正义观”[55]以及笔者所提出的“论证性正义”[56]都属于从“内在体认”角度所做的初步探索。尽管探索的结果还显粗糙,但若使之内涵更加丰满与完备,则有赖于中国宪法学者彻底完成从“外部观察”到“内在体认”的转变与跨越。