中国的宪法学研究之“体”的比较研究,不仅在于获得整全性的宪法(学)知识,也不仅在于为形成中国的宪法学思想之学奠定基础,可能更在于形成真正的宪法学原理。这种宪法学原理是在中外宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较的基础上,通过对宪法(学)共性的极度抽象与提炼而形成的,是对世界各国的宪法(学)共性的高度概括,因此其既有别于张千帆教授的《宪法学导论》,也不同于林来梵教授的《宪法学讲义》[19]。这样的宪法学原理可谓是“薄”的,因为其只是对宪法(学)之体的凝炼;也可谓是“厚”的,因为其背后是对世界千差万别的宪法(学)博览与精透把握。在这个意义上,中国的宪法学界对宪法学原理的撰写在相当长的一段时期还是小心谨慎为妥,但可以尝试撰写真正的中国宪法学原理,这就需要对中国宪法(学)研究进行决断性的规划。
三、决断:中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择
在中国宪法学界,有些学者对“决断”一词颇为神经过敏,仿佛“决断”只与施密特相联,其实,作为一介知识分子,仅凭施密特的“政治决断”或政治概念中的“敌友划分”或“绝对意义的宪法”与“相对意义的宪法”的两分并不能成就纳粹的“第三帝国”,若非要如此执着地认为,也未免高估了宪法学家的力量。事实上,小到个体中到团体大到国家,每时每刻不都在“决断”吗?选择是一种决断,规划也是一种决断。之所以要选择,是因为面前有多种方案或道路,需要择其一或加以综合;之所以需要规划,是因为“此在”有千般问题、万种困境,从而需要通过规划达致问题与困境获得纾解或化解的“彼在”。
林来梵教授对中国宪法学的未来进行了规划(也是决断?),今日乃至未来中国宪法学最大的时代问题,应该是在理论层面努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的“中国的宪法学”,在实践层面努力贯彻这种规范主义的精神。这里所言的规范主义,指的是力图依据有效的、具有价值秩序或价值体系的规范系统去调控公共权力的立场、精神、方法或者理论,相当于传统的立宪主义,其核心精神蕴含了人类的一个梦想,即能够用规范约束公共权力。在此基础上,林来梵教授又针对四个问题提出了规划与设想:第一,针对规范准据的虚无主义,有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范;第二,针对规范原理上的买办主义,既要借鉴成熟宪政国家队规范主义精神与原理,也要从自身的历史处境出发,并将其全面转化到本土;第三,针对研究目的的极端实用主义,有必要加强基础理论的研究,努力进行“体系化的思考”;第四,针对研究意义的悲观主义,要努力开拓宪法学研究的生存与发展空间,其中最为关键的仍是推动宪法的活性化。[20]林来梵教授关于中国宪法学的规划,包含着中国宪法学研究的“体”与“用”,对于中国宪法学研究的决断具有重要的启发,只是其所规划的内容由于立基于规范宪法学立场,还不够全面与深入。对于中国宪法学研究的决断,笔者依然围绕中国宪法学研究之“体”与之“用”两个层面展开,其间,也将对政治宪法学与规范宪法学之争做出简要评论。
中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择,可以从“事实”、“文本”与“理论建构”三个层面递进展开论证。
中国宪法学研究首先要研究“事实”,其主要包括两个方面,即中国宪法的政治经验事实与社会经验事实。中国宪法学者有义务阐释一个真实的中国宪法世界,这种真实首先是一种生活的、经验的真实,在某种意义上就是一种存在论的真实。对中国真实的宪法世界的刻画与描述至少可以从两个角度展开。其一,从中国宪法的政治性与意识形态出发,以宪法哲学与政治哲学为学术理据,对中国宪法是什么做出回答。在这种描述过程中,其关注的核心与其说是中国宪法,不如说是中国的政治主权与意识形态。陈端洪博士对中国“五个根本法”的揭示与提炼[21]当属此列。其二,从中国宪法的社会性出发,以中国实际的政治生活为根基,对中国宪法的真实状态做出描述。在这种描述过程中,与其说是关注中国宪法文本,不如说是关注国家政治社会生活的实际或实然状态。喻中博士对政治习惯法的描述[22]、强世功博士对“中国宪法中的不成文宪法”[23]的发现以及封丽霞博士对中国政治生活中的各种“联合发文”[24]的归总当属此列。
尽管对中国宪法的政治性与生存性阐释可能由于缺少宪法规范的成分,导致政治的凸显与宪政规范意涵的塌陷,从而会招致学者的批评,[25]但对于中国宪政建设来说,从宪法哲学与政治哲学的角度解释中国宪法坐落的政治与意识形态背景,既能够明了中国宪法的时空定位,又能够为真实解释中国宪法文本提供基本的目的导向,所以,这种对中国宪法政治真实性的挖掘是中国宪法研究内容不可或缺的部分。当然,这部分真实性研究是多种学科的交汇领域,那种规范宪法学与宪法解释学的研究方法会受到挤压,但政治宪法学却大有可为,因为政治宪法学既关注政治(诸如制宪权)又关注宪法,这样,一方面能够为目前的中国政治研究贡献宪法维度,另一方面也能为常态的规范宪法学的研究贡献政治的视角,最终达到政治与宪法的融合。一如高全喜教授所指出的,从政治逻辑上说,我们还只是处在一个现代国家之利维坦时刻。或者说中国共产党领导中国人民所创建的中华人民共和国,还必须效法英国的光荣革命,或光荣革命的政治逻辑,走一条政治宪政主义的道路。通过政治宪政主义对绝对革命的政治激进主义予以对峙和消化,从而开启出现代宪政的日常状态,实现一个优良的宪政主义。面对中国的利维坦时刻,用政治宪政主义之手来摘取司法宪政主义之果,这个宪政主义逻辑才是一个优良的政治与法律的逻辑,才是中华民族复兴之制度前提。[26]在这个意义上,对中国宪法的政治与意识形态背景的研究就是在确立中国宪法学研究之“体”,而研究之“用”则是政治学、政治哲学、政治宪法学的各种方法,这也是中国宪法学研究之“用”的选择。
尽管对中国宪法的社会学实证研究发现了真实的中国政治运行机制与准则,也凸显了中国宪法中“显形宪法”与“隐形宪法”的矛盾,但也可能导致“对于那种‘隐形宪法’,究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它,还是从‘显形宪法’的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它”[27]的诘问。即或这种诘问具有中国宪法文本上的合理性,也不能否认对中国宪法的社会学研究意义,因为这种研究一方面能够展现真实有效的中国宪法规则,从而刻画出一幅真实的社会学或法社会学意义的中国宪法世界,另一方面也为规范宪法学研究输送了大量需要解释的问题,其中一个核心问题是中国宪法中的“显形宪法”为什么在真实的生活中没有发挥应有的效力或缺乏实效性。在这个意义上,对中国宪法的社会学研究也是在确立中国宪法学研究之“体”,而研究之“用”则社会学与法社会学的各种方法,这也是中国宪法学研究之“用”的选择。实际上,政治宪法学与宪法社会学都能够对规范宪法学有所贡献:政治宪法学是在解决规范宪法学发挥作用的现实与学理的基础与前提,或者说,政治宪法学试图通过解决非常政治中的政治与宪法的良性关系从而为日常政治奠定基础,在日常政治的基础上,规范宪法学才能从容地以其宪法解释的智慧与方法来框范各类宪法关系主体的各种行为边界,在谨守宪法规范的基础上,各类宪法关系主体也才能“自由”地安顿其生命的伦理价值与意义;宪法社会学是在为规范宪法学激活中国宪法提供实证意义的素材与养料,既然规范宪法学的研究目的之一是要将“中国宪法最终修成正果,成为实至名归的规范宪法”,[28]同时认为,在所谓的那种“规范宪法”瓜熟蒂落之前,宪法规范的变动是不可避免的,虽说在正常的政治形势下,施密特所言的宪法的废弃、宪法的排除、宪法的取消以及宪法的停止这些宪法变动的状态均不会在中国出现,但可以想见,宪法的变迁与宪法的修改则必然构成今后中国宪法规范变动的两个重要形态,[29]那么“如何变迁”以及“修改什么”就需要相应的政治生活加以指示,而宪法社会学的隐形宪法研究可能就是一种重要的指示或提示,也因此会为宪法变迁与宪法修改提供具体的有效性素材。