最广义说认为,人身自由权不仅包括自然人身体行动的自由,还包括精神活动的自由。但是,对于精神活动自由的含义及其范围,学者认识不一。第一种观点认为,精神活动的自由应包括心理活动表达于外部的自由及意思决定的自由。例如,对信教自由、言论自由、投票自由、合同订立自由的侵害均构成对自由权的侵害。[27]第二种观点认为,精神自由权是公民按照自己的意志和利益,在法律规定的范围内自由支配自己内在思维活动(自主思维)的权利。[28]王利明教授主持起草的《中华人民共和国民法典草案》规定了作为具体人格权的自由权,其不仅包括身体自由,还包括精神活动的自由,具体包括意思决定自由、思想自由、表达自由、信仰自由、创造自由权以及贞操权(性自主权)等。[29]第三种观点认为,精神活动的自由是指民事主体决策(思维过程)之自主及情感上的安宁,具体包括意思决定自由、精神安宁以及免受骚扰和性骚扰。[30]
从以上观点来看,对于身体行动的自由属于人身自由权并无疑问。所谓身体行动的自由,是指自然人根据自己的愿望在法律允许的空间内的自由活动,或者说是离开某一地点的可能性。身体自由权所包含的是自然人自由支配自己外在身体运动的权利。理论上有争议的是,精神活动自由是否属于人身自由权以及精神活动自由的范围。笔者认为,为保护民事主体实施民事活动的意志自主决定的自由免遭他人干涉或非法限制,应将精神活动自由纳入人身自由权的范围。精神活动自由的范围不仅包括自然人进行意思表示之决定自由,还包括进行其他民事活动的决定自由,但不应涵盖作为公民基本权利的信仰自由、言论自由,以及具有独立地位的具体人格权如婚姻自主权、贞操权(性自主权)等。具体理由如下。
首先,从自由在法律上的含义看,其意指在法律规定的范围内,主体按照自己的意志和利益进行思维和行动而不受约束、控制或限制的状态。[31]当个人摆脱某些限制而做(或不做)某事,并同时受到保护而免受其他人的侵犯时,我们就可以说他们是自由地做或不做某事的。[32]据此,自由不仅包括自然人的身体自由,也涵盖精神自由。所谓精神自由是指精神活动的自由,即自然人的心理活动表达于外部的意思决定自由。精神活动的自由所保护的是自然人的思想由主观见之于客观的思维过程,其实质即自然人的意志自主决定的自由。因此,民事主体的身体自由与精神自由共同构成人身自由。
其次,意思表示自由是从意思表示的角度对民事主体所享有自由的概括,属于精神活动自由的重要形式。在民法上,民事主体的意思决定自由在很多重要情形下是通过法律行为行使的,如订立合同的自由、设立遗嘱的自由等。这种法律行为意义上的意思决定自由,包括民事主体有权决定愿意与什么人建立法律行为意义上的关系(缔约自由),以及这种关系应当具有什么内容(内容决定自由)。[33]易言之,自然人所享有的意思决定自由,是通过民事法律行为或意思表示自主形成民事法律关系的自由,其实质即“意思自治”。[34]在民法上,意思自治的主要表现形式是合同自由、婚姻自由以及遗嘱自由。虽然婚姻自由亦是意思自治的具体表现,但考虑到《民法通则》第103条已将婚姻自主权作为一项具体的人格权,因此婚姻自主权已不属于人身自由权的范畴。此外,性自主权或者贞操权作为以保障自然人对其性的自由支配为主要内容的权利,虽然我国《民法通则》及其他法律、法规和司法解释都没有明文规定,但理论上认为性自主权应该具有独立的地位,成为具体的人格权类型。[35]因此,自然人的性自主权亦不属于人身自由权的范畴。
但是,将精神活动的自由或意思决定自由仅限于自然人通过民事法律行为形成民事法律关系的自由过于狭隘,其还应该包括自然人进行其他民事活动的意思决定自由。例如,自然人可以自由选择一项职业,或者是自由选择实际居住地等。又如,某色情周刊记者伪称其为某妇女基金会杂志的主编,访谈某个遭受强暴的妇女,即是对该妇女意思决定自由的侵害。[36]值得注意的是,系属各项民事权利之权能的自由不应包括在人身自由权之内。从民事权利的本质看,无论是意思说、利益说还是法力说,都承认在权利的行使上,权利人均可自由行使,这种自由行使是各种权利必须具备的权能。[37]这种自由行使的权能在支配权的领域最为明显。例如,所有权人在法律规定的范围内有权自由处分其物,其被抽象为所有权行使的自由。此种系属民事权利尤其是支配权之权能的自由,不应包括在人身自由权之内,否则人身自由权会与其他民事权利的内容产生交错和重叠,进而导致一旦支配权被他人侵害,同时亦构成侵害人身自由权的情形出现。
再次,人身自由权不应扩大至信仰自由、言论自由、投票自由、表达自由等由宪法所规定的公民基本权利,否则会导致民事权利与宪法权利的功能混淆。宪法权利的效力主要限于个人与国家或公共权力之间的关系,以及国家或公共权力内部的关系,而不及于私人之间的关系这一领域。在操作上,基本权利是“相对的”,仅限于针对国家机构的侵犯,而不及于私人之间的关系。[38]宪法中规定的自由权属于公民的基本权利,通常不具有在民法上适用的效力。虽然这一传统理论近年来受到了质疑,但基本权利直接适用于私人之间关系的“直接效力说”并未成为通说。与之相对的“间接效力说”认为,宪法虽可以适用于私法领域,但由于基本权利的主要目的是对抗国家和国家机关,因而其只能通过私法规范中的一般条款或概括性条款“间接”发挥作用,才能调整私法关系。[39]在个人和国家之间的公法诉讼中,宪法规定的基本权利可以直接超越适用的公法规则。相反,在个人之间的私法争议中,基本权利则被称为“影响”民法规则,而非在实际上推翻之。[40]实质上,就个人之间的私法事务而言,宪法作为基本法的地位及其所蕴含的价值,并非依据宪法条文自身而是透过民法上的具体制度或概括条款予以实现,并据此发挥基本权利价值导向的功能。诚如学者所言,宪法作为民法的渊源,主要是从立法意义上而言的,但在司法实践中,宪法规范不宜作为裁判的依据。[41]