我国目前正在制定民法典,人格权法在未来民法典中独立成编不仅符合民法典体系结构的内在逻辑,而且符合近现代民法典体系的发展规律,因此成为许多学者的共识。[15]笔者认为,在人格权法的制定逐渐提上立法议事日程的背景之下,立法者应当依据《宪法》第37条规定的人身自由,在民法中明确规定人身自由权,将其作为一项具体人格权而非一般人格权,使之在人格权体系上占据应有的位置。
第一,保障民事主体的民事权益,这是任何一个宪政国家的立法者都应履行的基本使命,否则就违反了基本权利所包含的国家保护义务,构成立法怠惰。依据宪法理论,宪法所保护的基本权利具有最高的规范效力,不仅具有防御功能,还具有国家保护功能。前者是指公民针对国家公权力侵害的防御权;后者是指国家负有在司法、立法、行政上采取必要措施以保护基本权利实现的义务。[16]因为作为根本法的宪法仅为民法等部门法的立法基础和原则规定,宪法所规定的基本权利仅是一种原则宣示,不得被直接引用来裁判具体民事案件,即唯有民法将宪法规定的原则宣示转化为具体的民事权利加以确认之后,权利方可产生并获得切实保护。[17]具体而言,我国《宪法》第37条虽然规定了人身自由,但宪法对人身自由的规定仅具有宣言性质,它并没有规定人身自由权的基本内容以及保护方法,应当交由立法机关在民法(人格权法)中规定人身自由权的基本内容及其受到侵害时的救济方法,以实现法律对人身自由权的保护。
第二,将人身自由权视为一般人格权,意味着放弃人身自由权的具体化与明确化。1954年,德国联邦最高法院以“读者来信”案为契机,依据德国《基本法》第1条和第2条的规定,建立了一般人格权的概念。[18]德国联邦最高法院创立的一般人格权的实际价值在于,它使得对需要得到保护而法律条文中又没有规定的人格利益,以及伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能,从而弥补了法律规定的不足。[19]但是,由于一般人格权没有确定的界限,而是属于“框架性权利”,在司法上产生了违法性判断的难题。[20]可以说,德国式的、通过一般人格权概念来实现具有人格性质的法益的保护,其实是放弃了在人格权领域事先确定一系列构成要件明确、具体的规范,而是由法官依据其处理具体案件的情况来确定适用于其处理案件的规范的具体构成要件。[21]将人身自由权视为一般人格权,而不是作为具体人格权予以明确化,相当于在侵权行为法一般条款中再加人一个一般条款(一般人格权),会不当地增加法律适用的难度,反而不利于对人身自由权的保护。况且,由于我国人格权理论已广泛接受人格权的概念,没有必要再采纳一般人格权的理论,否则会造成人格权、一般人格权与具体人格权之间逻辑与概念的混乱。[22]
第三,在我国人格权法体系上,人身自由权应当是具有独立地位的具体人格权。在人格权的立法模式上,除德国的一般人格权结合特别人格权模式之外,还存在着另外一种立法模式,即一方面列举各种具体的人格权,另一方面,通过人格权保护的一般条款保护尚未类型化的人格权益。在这一立法模式之下,法律制度则始终只涉及“特别”的人格利益,而不采用“一般人格权”这一概念。这种人格权的结构形式可以概括为具体人格权结合人格权保护的一般条款。如丹麦、芬兰、挪威、瑞典、俄罗斯、巴西等国即采此例。虽然这些国家也和德国一样对人格权提供了充分的保护,但并不教条地规定所谓的一般人格权,而是认为承认“特别”人格权,并规定保护人格权的一般条款就够了。[23]因此,未来我国民法典中的人格权法编应该采取具体人格权结合人格权保护的一般条款这一模式,既详细地规定各种具体人格权,同时又通过人格权保护的一般条款保护尚未类型化的人格利益,以发挥兜底条款的功能,从而保持人格权的开放性。在这一立法模式之下,人身自由权作为具体人格权,在人格权法中具有独立的地位与价值。
二、人身自由权涵义的论争与评析
对于人身自由权的内涵与外延,理论界存在较大的争议。概括言之,有狭义说、广义说以及最广义说三种不同的观点。
狭义说认为,人身自由权仅仅是指自然人身体行动的自由。有学者认为,人身自由权是自然人支配身体、行动的自由权,仅限于人身不受非法拘束和限制的状态,而不包括精神活动的自由等内容。[24]从侵权法的角度看,其所保护的人身自由权仅限于身体自由,即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的权利。[25]
广义说认为,人身自由权包括自然人身体行动的自由与意思表示的自由。所谓意思表示的自由,是指民事主体为(或不为)意思表示以及决定意思表示内容的自由。[26]对意思表示自由的侵害,典型的如欺诈、愚弄以及胁迫。