(二)域外学说之论说争点--规范判断
根据“条件说”认定的因果关系范围自然极为宽泛,如雷雨天劝人去野外散步而致他人被雷电击死的行为(不劝则肯定不会出现死亡结果),也会认为存在刑法上的因果联系。为防止无端扩大刑事责任的范围,故出现了各种从法规范之评价角度对条件式因果关系进行限制的学说。在美国刑法理论中,对属于第一层次的“事实原因”予以限制和补充的是:第二层次的“法律原因”--从事实原因中筛选出法律所关注的部分,以此作为刑事责任的客观基础;至于筛选的标准,有侧重于客观情况的近因说、侧重于行为人主观认识的预见说及侧重于刑罚目的和刑事政策的刑罚功能说之争。[5]
而在大陆法系学说史上,则先后主要历经了原因说、相当因果关系说与客观归责理论之变迁。原因说所强调的原因,是在众多条件中对结果的发生具有重要作用之因素;但对“重要作用”的判断仍然众说纷纭,很大程度上属于一种个性化、具象化的判断而难以称之为基本标准,故该理论在学说史上只是昙花一现。相当因果关系说则引入社会生活中一般人的经验,认为在通常情况下某种行为产生某种结果被认为是“相当”的场合,就可以认定该行为与结果之间具有刑法上的因果关系。在“相当”认识上所取的一般性、常识性的视角,虽然为因果关系的判断提供了一种宏观的标准,但何谓“相当”,其判断材料与判断基准在疑难事案中如何确定,仍然过于模糊并带有一定的主观随意性。
在此基础上,晚近德国刑法理论中出现了客观归责理论,试图透过法律规范之目的以及对行为在客观上之风险制造能力的分析,从客观面以全方位地考察因果关系之因--是否可归属于刑法客观方面之构成要件行为,因果关系之果--是否落人相对应的刑法规范之法益的保护范围(即是否制造了“不被允许的风险”),原因与结果之刑法意义上的关系--是否属于刑法规范值得重视之现象联系。从这几方面视角考察,转换通常的“相当性”问题场域而作出更具体、更明确、更接近问题实质的认定,以合理地限制和确定归责范围。客观归责理论由于十分契合德国的刑事立法以及“阶层式”犯罪成立体系,故自提出以来便引起诸多大陆法系国家学者的高度重视。但是,客观归责理论是否能名副其实通过纯客观的视角,精确地判断行为是否制造了法所不允许的风险,其提出的若干下位判断标准的内涵及其位阶关系究竟如何--何谓刑法意义上之“风险”、何为“允许”或“不允许”,争议颇多而至今仍难以定论。
(三)对域外观点之评说
纵览域外因果关系学说的变迁史,呈一条较为清晰的从事实判断到规范判断的演进路径,其目的显然是期望通过对事实因果关系进行规范性的限制,以合理准确地划定刑法上的归责范围。而如何进行规范判断,尽管有侧重于行为之主观方面的学说--如美国刑法中的预见说或大陆法系中相当因果关系所采的主观说,但均备受质疑而不能成为通说,毕竟一种根深蒂固的“先见”是:因果关系属于客观物质现象之间的一种联系,不应受行为人主观认识的左右。因此在刑法学说史上,规范判断的主流观点一直为客观说所占据,日本刑法中处于通说地位的相当因果关系的客观说和德国刑法界形成考究热潮的客观归责理论,即是明证。
域外理论之所以如此强调通过客观的规范判断以限制因果关系的成立范围,笔者以为应该同其由犯罪成立的条件体系所构造的归责层级相关--此点在德日通说理论即犯罪成立三阶层体系中尤为明显。一般而言,构成要件该当性作为犯罪成立的第一个阶层,其功能之一就是犯罪的个别化机能,即通过对该层面的分析以准确完成对实害行为在分则个罪体系中的定位;而后的违法性阶层,则是从法益的实质性考察中完成对行为的法律价值判断,即作出行为是否应受“不法”归责的判断;在此基础上,再通过有责性阶层对行为主体之非难可能性的分析,最终认定该主体能否接受刑罚责任的归责。[6]由此可见,该体系下至少存在两个不同意义的归责层面,即“不法归责”与“责任归责”(均属德国刑法典第三章所规定之不同法律后果):前者是对符合构成要件行为的“客观”的归责,说明法益是由该行为所侵害,即行为人应对法益之受损担责(主要意义在于对无责任能力的儿童和精神病人);后者是在前者基础上对有责任能力的行为人的主观恶性之非难,表明刑罚制裁之目的。