（三）兜底条款的去留与选择
现行《行政诉讼法》第11条第2款规定了可诉情形的兜底条款：除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。这样规定，是为了弥补第1款列举式的不足，避免遗漏。修法后，在“假定可审查”模式下，是否还有必要规定可诉情形的兜底？既然所有“行使职权的行为”都“假定可审查”了，逻辑上应当没有必要再规定哪些行为可诉。域外的立法例，也有另行规定公益诉讼、选举诉讼等，因均属于公法争议，这只是对可诉情形的进一步补充，称不上是严格意义上的“无漏洞”的兜底。对我国而言，可诉的兜底可能有另一层的意义。行政诉讼除了解决行政争议，将来是否需要涵盖其他公法争议，这也有必要考虑。这次修法使用“行政争议”的概念，不如域外大多国家或地区立法上“公法争议”的范围之宽泛，我国又没有健全的行政争议之外公法争议解决机制，不排除将来可能将某些非行政的公法争议纳入由行政诉讼解决。有学者就认为，行政诉讼在一定程度上可以代行宪法诉讼的部分功能。[17]这样，可诉的兜底就有了必要，但也要做修改，将“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”中的“行政”二字删去。另外，在“假定可审查”模式下，有必要规定不可诉情形的兜底，即“法律规定不可诉的，不予受理”。特别是，修法将行政终裁行为的排除情形删去，终裁行为均为可诉，但《公民出境入境管理法》等法律尚未修改，有必要规定“法律规定不可诉的，不予受理”。
总之，“无漏洞”救济的行政诉讼受案范围，既是对“有权利必有救济”、“无救济即无权利”理念的回应，也是行政诉讼立法反映“宪法化发展趋势”[18]以保障诉权等基本权利的回应，《行政诉讼法》的修改应当构建完整的以诉讼类型为依托的、实质化解行政及相关争议的“无漏洞”权利救济体系。
【作者简介】
陈伏发，单位为福建省高级人民法院。
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同注。
