(三)“行政机关行使职权的行为”的对象界定
要将行政机关的行为纳入诉讼审查范畴,需要对可诉行为的共性进行抽象,并提炼出相应概念,作为行政诉讼受案范围的“入口通道”。例如,《行政诉讼法》规定的是“具体行政行为”,而最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)规定的是“行使行政职权的行为”,两者所体现的受案范围就有很大不同。被诉行为如何界定,直接影响受案范围的宽窄,也影响着受案范围的排除方式,最终决定着能否为合法权益提供“无漏洞”的救济。“为了能将行政事实行为纳入行政诉讼的救济途径,可以考虑将行政行为概念作扩大解释”。[8]行政诉讼法的修改应在“假定可审查”模式下,从广义上理解行政行为,以容纳更多的非典型性行政行为,也为不可诉行为的排除预留空间。
二、无漏洞救济的不可诉排除:科学、明确且有必要
行政诉讼受案范围的“无漏洞”不是绝对的。受案范围的排除,要考虑其必要性,不属于行政争议的情形无需排除,可通过起诉要件排除的也无需再次排除,对于确实有必要的则应当确保排除条款的明确。“无漏洞”救济的实效,取决于排除情形的明确与否。
(一)受案范围排除的逻辑前提
排除就是对范畴内某些内容的去除,非范畴内的要素自然无需排除,这就是排除的逻辑前提。现行行政诉讼法规定可诉的对象为具体行政行为,同时又规定抽象行政行为等不可诉,不符合逻辑,具体行政行为的用语,已经排除了抽象行政行为的可诉性,无需再排除。例如,刑事司法行为无需排除,虽然按照“刑事诉讼法的明确授权”,进行刑事司法的公安机关同时也是行政机关,但其在行使该职权时并非行政机关,这类行为当然不属于行政诉讼的受案范围。
(二)无实际影响的行为直接通过成熟原则予以排除
因为“假定可审查”模式下的行政行为从广义上理解,行政机关作出的行为无论是否产生实际影响,在形式上均属于“行使职权的行为”。但经过审查,若确实没有产生实际影响的,当然就无需给予救济,这里应处理好“无漏洞”救济与防止滥用诉权的关系。“行政诉讼受案范围的限制性规定被取消后,为了防止公民滥用诉权,妨碍行政效率,浪费司法资源,我们可对行政诉讼起诉要件做出严密的规定”。[9]其中,最关键的排除载体为:行政行为的可诉性、成熟性原则、原告资格。例如,调解行为、法律规定的仲裁行为、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为等不产生实际影响的行为。对于这类形式上属行政行为,实质上又无需救济的,《解释》将之规定在排除条款中,这次修法可通过“成熟原则”或起诉时机的相应条款予以排除,例如:公民、法人或者其他组织认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的,才有权提起行政诉讼。