无漏洞救济视角下的行政诉讼受案范围

陈伏发

　　无漏洞之权利保护，就是有权利必有救济之法理，人民诉请法院救济之法理为诉讼权保障之核心内容，不容剥夺。[1]行政诉讼的“无漏洞”救济缘于德国基本法的规定，德国基本法第19条第4项规定了保障人人均有对抗公权力不法侵害之权利保护机制，被联邦宪法法院称之为“整部行政诉讼法之基本规范”，保障人民享有（尽可能）无漏洞之权利保护。[2]基于此，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。[3]我国《宪法》第41条第1款对公法上的权利保护制度作了原则性规定，行政诉讼受案范围的立法也应当提供相应的“无漏洞”救济。但“行政诉讼法对于受案范围的规定缩减了宪法第41条第1款的规范内容，这似乎不应被视为是一种合乎宪法规定的限缩”。[4]依我国现行行政诉讼法对于受案范围的规定，并非所有合法权益都可以得到司法救济。“我国司法审查的视野中，权利和救济是可以分开的，有些权利能够获得司法救济，有些则不能”，“摒弃权利与救济相分离的思路，为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系，是我们努力的目标，也是大势所趋”。[5]本文拟借鉴域外法治国家“无漏洞”救济的立法模式与实践经验，对受案范围的修改提出建议并说明，以期益于构建符合我国实际情况的“无漏洞”权利救济体系。

　　一、无漏洞救济的前提假定：所有行政争议均可接受诉讼审查

　　“无漏洞”救济应当假定所有行政争议都可以接受诉讼审查，可诉行为也应当采取概括性而非列举式的规定模式。同时，应以诉请内容为界定标准引入诉讼类型，对可诉行为进行概括，确保“假定可审查”的最大化。