(二)附带民事争议的一并救济
“在司法体制二元化或者法院中划分不同的审判庭分别审理不同案件的情况下,也应当协调好不同诉讼之间的关系,防止因法院或法庭之间权限推诿而出现权利保护的漏洞”。[12]公法纠纷解决与私法纠纷解决机制分工的存在,往往造成交叉或推诿,产生纠纷受理上的冲突或漏洞。为了公私救济能够“无漏洞”地衔接,域外有的立法对此做了规定。例如,德国基本法第19条第4款明确规定,任何人遭受公权力损害其权利时,即享有权利救济途径。如未规定其他裁判权法院时,则赋予普通法院的权利救济途径。此次修法,也有学者提出类似建议。从构建行政诉讼“无漏洞”救济的角度看,确有必要对与行政诉讼相关民事争议的处理做出规定,但并非一定要这样规定,行政附带民事诉讼同样可以解决这类问题。民事争议与行政争议之间的关联性,可参照《刑事诉讼法》的“附带”一词,至于哪些情形属于“附带”可由司法解释进一步明确,但附带的民事争议不以《解释》第61条规定的“行政裁决”为限,也不限于行政确认、行政登记及行政许可的民事基础争议。
(三)行政规定的附带审查
这次修法的另一亮点,是增加了行政规定的附带审查,并将不可诉的抽象行政行为缩减至只有行政法规和规章。这一规定有3方面的意义。第一,加强了行政审判与行政复议的无缝连接。作为行政法领域两种最重要的权利救济路径,只有通过行政救济与行政诉讼的有机结合,才能充分发挥各自的制度价值,进而实现对公民基本权利的“无漏洞”维护。[13]《行政复议法》第7条规定,申请复议时可以一并对行政规定提出“审查要求”。行政诉讼法的建议稿规定,起诉时也可以向人民法院申请对该规范性文件进行一并审查。第二,为抽象行政行为的审查提供了明确依据。这次修法,理论与实务界对将规范性文件纳入审查的呼声都很高,将行政法规、规章之外的规范性文件纳入审查范围,极大回应了“无漏洞”救济的需求。第三,关于行政规定的附带审查与抽象行政行为的可诉排除之间的关系。这也是修法的难点和关键所在,也即行政规定的附带审查是否一种诉讼类型?对于抽象行政行为是否可诉,只排除行政法规与规章,也就认可了行政规定是可诉的。但是规范附带审查是否诉讼仍有争议,这两者的对应是否“无漏洞”?有观点就认为,依《行政复议法》第26条的规定,行政规定的附带审查不属于行政复议,虽然规定于“行政复议范围”一章的第7条,但不在“可以依照本法申请行政复议”的第6条中规定。因此,到了行政诉讼阶段,若允许相对人提出审查要求,同样只是申请而不是诉请,因为不具备对抗的性质,作出行政规定的行政机关不是诉讼当事人。依此逻辑,行政规定只能接受附带审查,但仍然不可诉,不应当从受案范围中排除。这种观点局限于传统意义上的行政诉讼理念,修法后的行政诉讼不应当是单一形态的,附带审查可以认定为是一种诉讼,甚至将非诉执行的审查认定为执行诉讼也未尝不可。从长远考虑,将附带审查定性为一种特殊的诉讼类型更为妥当。因为若认为附带审查不是诉讼,等于所有抽象行政行为均不可诉,这不符合当前诉讼制度的发展趋势。在德国,规范审查也不是诉讼性质,但实务中将其视为一类诉讼,“规范审查的实际发展,早就超越了这些论据。联邦宪法法院并不反对革除旧观念并且把该程序看作它长期以来实际上所是的样子:行政法院法的规范审查之诉。”[14]