最后值得注意的是，土地使用权的有偿出让对于合理利用土地和防止“公地悲剧”是一件好事，[57] 但是政府显然仅有权出让个人和单位不享有使用权的“无主”公地；如果城市土地使用权已经“有主”，那么尽管其所有权属于“国家”，政府都只有在征收之后才能获得其使用权。这个论断至少具有两方面的含义。第一，需要征收并给予补偿的是土地使用权，而不是所有权；否则，因为城市土地都是“国家所有”，似乎“所有人”没有变化就谈不上征收。然而，只要政府动用公权力改变了土地使用权人，那么就显然构成征收并需要给予补偿。事实上，既然“国家所有”只是名义性所有权，这也表明土地的所有权属性对于确定是否构成征收并不具有决定性意义。
第二，既然宪法第13条明确了征收必须补偿的基本原则，土地使用权的征收也必须给予公正补偿。城市拆迁显然首先是一种征收行为，而需要补偿的不仅是地面上的房屋，而且也应包括土地使用权。虽然土地使用权的价值在某种程度上已经体现于房屋补偿标准中，但这种价值体现往往是不完全的，尤其是诸如北京四合院等建筑物的土地面积远大于房屋面积，因而房屋补偿只能是不充分和不公正的补偿。2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将补偿范围仅限于房屋，并在不给予补偿的情况下规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”（第13条），似乎违背了该条例本身规定的公平补偿原则，也不符合网络民意在这个问题上形成的普遍共识。[58]当然，对于当年通过无偿划拨取得的土地，土地使用权的收回可以不必补偿；即便如此，如果土地在使用过程中有所增值，那么土地使用权的收回仍应给予适当补偿。[59]
四、结论——重新理解城市土地的国有属性
本文从中国、美国、加拿大等国的比较分析出发，论证了土地所有权和使用权分离的可行性与必然性，纠正了1982年宪法一夜之间将城市私人土地“国有化”的简单化理解。世界各国的经验都表明，所有权是可以分割的，名义所有权完全可以和实际使用权相分离。[60] 只要根据通行的法律解释规则与方法，完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对宪法第10条赋予合理解读，而完全没有必要将其解释为在没有给予任何补偿的情况下剥夺私人土地财产权的恶性规定。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。
运用正确的释宪方法解读宪法第10条，本文得出如下结论。对于城市“国有土地”，“全民”所有权只能是一种名义所有权，土地使用权实际上属于特定个人、企事业单位、政府机构，街道、广场等使用权不隶属于特定主体的公地则由政府“托管”。1982年宪法宣布城市土地“国家所有”并未剥夺任何个人或单位的土地使用权，而至多是确认了政府作为“无主”公地的管理主体。既然人民仍然拥有原先的土地使用权，政府不仅需要补偿被征收房屋，而且需要依情形适当补偿被征收的土地使用权，否则就违反了宪法第13条对征收“给予补偿”的要求。
总之，1982年宪法第10条的城市土地“国有化”并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权。既如此，政府不能像对待自己直接管辖的办公用地或城市公地那样随意收回。大部分城市土地的“国家所有”只是名义性的，私人或单位仍然保留实质性的土地使用权；在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。
【作者简介】
张千帆，北京大学法学院教授。
【注释】 例如参见王维洛：“1982年的一场无声无息的土地‘革命’——中国的私有土地是如何国有化的？”，《当代中国研究》2007年第4期。
John Locke, Two Treatises of Government, Peter Laslett ed., Cambridge University Press (1960), pp. 286-287.
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Sarah Bates, The Western Public Lands: An Introduction 20 Western Lands Report No. 1, Western Lands Program 21 (Natural Resources Law Center, University of Colorado School of Law, 1992).
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Karen L. Ferguson, This Land Is Our Land: Private Interests in Public Lands, 2 Michigan Law & Policy Review 187 (1997).
Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23Public Land & Resources Law Review 1.
值得注意的是，布莱克法律辞典对“公地”(public land)的定义是“一般公共领域；未被征收的土地；属于国家并根据一般法律受制于买卖或其它处分而没有为特别政府或公共目的有所保留的土地”，Black’s Law Dictionary (6th Ed.), St. Paul, Minn.: West Pub. (1990), p. 1229.
Theodore Blank, Grazing Rights on Public Lands: Wayne Hage Complaints of a Taking, 30 Idaho Law Review 603 (1993).
Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243-1248 (1968).
参见Dale A. Oesterle, Public Land: How Much Is Enough?, 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).
Light v. United States, 220 U.S. 523 (1911), at 537.
Hunter v. United States,388 F.2d 148 (9th Cir. 1967)
参见R. McGreggor Cawley, Federal Land, Western Anger: The Sagebrush Rebellion and Environmental Politics, University Press of Kansas (1993); Robert Barrett, History on an Equal Footing: Ownership of the Western Federal Lands, 68 University of Colorado Law Review 761 (1997).
Joseph Sax, The Public Trust Doctrine in the Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention, 68 Michigan Law Review 471 (1970); Carol M. Rose, Joseph Sax and the Idea of the Public Trust, 25 Ecology Law Quarterly 350 (1998).
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Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23Public Land & Resources Law Review 1.
Michael I. Jeffery, Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss, 16 Virginia Environmental Law Journal 79.
Eric C.E. Todd, The Law of Expropriation and Compensation in Canada (Ontario: Carswell, 1992), pp. 2-16..
Indivisible，参见Laura Bowman, Constitutional "Property" and Reserve Creation: Seybold Revisited, (2007) 32 Manitoba Law Journal 1 - 25
2002年，该法修改后被重命名为《农地法》。据说卑诗省以2%的土地出产80%的庄稼，因而农地委员会对农地保护极其严格，极少允许农地转为非农用途；如果需要改换用途，必须首先向委员会申请将其排除在农地范围之外。参见William Buholzer, British Columbia Planning Law and Practice, Current Report Issue 19, LexisNexis (2010), 3.2-3.10.
Michael I. Jeffery, Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss, 16 Virginia Environmental Law Journal 79.
Fisheries Case, Attorney-General Canada v. Attorney-General Ontario et. Al. (Fisheries Case), A.C. 700 (P.C.).
Douglas Brown, Land Acquisition (2nd Ed.), Sydney: Butterworths (1983), p. 1.
事实上，即使美国学者也认为所有权归属是一个次要问题，参见Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23 Public Land & Resources Law Review 1.
参见Eric C.E. Todd, The Law of Expropriation and Compensation in Canada, pp. 39-56.
例如笔者在卑诗省首府维多利亚访问多时，本来计划在当地进行关于征收程序的实地调研，却因为几十年没有一次征地实例而只好放弃。
John Locke, Two Treatises of Government, pp. 290-292.
德姆塞兹：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织（第一卷）》，段毅才等译，经济科学出版社1999年版，第136-142页。
也正因为此，所有权人付给管理人的工资要比守夜人更高。参见Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 Yale Law Journal 1315 (1993).
Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243-1248 (1968).
Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 Yale Law Journal 1315 (1993).
张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，2008年第二版，第193-197页。
参见Paul Brest, The Misconceived Quest for Original Understanding, 60 Buffalo University Law Review 204.
Living constitution，参见T.C. Grey, Do We Have An Unwritten Constitution? 27 Stanford Law Review 703-717.
汪利娜：《中国城市土地产权制度研究》，社会科学文献出版社2006年，第39-43页。
参见甘超英：“新中国
宪法财产制度的历史回顾”，《中国法学》2010年第4期。
吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第71-74页。
参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第9-10页。
王坤、李志强：《新中国土地征收制度研究》，社会科学文献出版社2009年版，第7页。
蔡定剑：《
宪法精释》，法律出版社2006年第二版，第194-195页。
关于城市土地国有化，当时只有
宪法修改委员会的几位委员表示支持，例如杨秀峰认为：“对城市土地再不宣布国有，不得了。”见许崇德：《
中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第645页。但是究竟如何“不得了”，委员们之间并没有任何讨论，更没有成为社会讨论的关注点。对于
宪法第
10条规定的土地问题，惟一的实质性争论是农村土地是否需要国有化，参见同上，第682-683页。
例如参见法国1982年的“国有化决定“，张千帆：《宪法学导论——原理与应用》第二版，第611-612页。
2011年5月13日，国土资源部下发《
关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》；同时，国务院六部门联合督查屡禁不止的违法征地拆迁行为，可见这类冲突的严重程度。参见“六部门将督察制止违法强拆规定落实情况”，《新京报》 2011年5月20日。
参见吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第75-92页。
在这个意义上，国有土地和一般意义上的“国有资产”存在重要区别。诸如国有企业等国有资产的产权属性原来就十分清楚，一般由政府部门或政府任免的负责人运营，因而政府可以行使一定程度的实质性管理和监督，包括管理层在内的工薪人员对企业本身并不享有所有权或使用权。
参见刘守英：“中国的土地产权与土地市场发展”，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第140、145页。
“深圳土地拍卖‘第一槌’推动
宪法修订”，《南方日报》 2010年9月6日。
参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第42-43页。
例如财政部1989年代国务院起草的〔1989〕38号文件中规定，国务院是国有土地所有者的“总代表”。
2007年3月8日，全国人大主席团秘书长王兆国在《关于<
物权法(草案)>的说明报告》中指出：“依据
宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。
土地管理法、
矿产资源法、
草原法、
海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。”
关于适当选举产生的地方议会是决定地方征地的“公共利益机器”，参见张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收条款的
宪法解释及其对中国的启示”，《中国法学》2005年第5期，第36-45页。
“地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地。”卞耀武：《
中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第37页。
例如见《
土地管理法》第
21条（土地利用规划的分级审批制度）、第
44条（市、县级政府审批一般建设规划）、第
46条（县级以上政府实施征地）；国务院仅介入极为重要的事项，例如基本农田的征收（第45条）。
仅2006年，政府因对房地产用地的低价征收和竞价拍卖，获得收入5000多亿元，参见周天勇：“稳定房价三策”，《南风窗》 2007年9月16日。
有的学者主张结束无偿划拨制度，见“民进中央建议修改
土地管理法”，《京华时报》 2011年3月9日。
张千帆：“关于房屋征收条例的网络民意”，《领导者》2011年第2期，第50-54页。
促使土地使用权增值的因素可能是多方面的，因而未必能清楚界定私人使用、城市基础建设等因素对增值的贡献。鉴于这个问题的复杂性，在此不赘述。
例如参见党国英：“苏格兰的土地改革及其对中国的借鉴意义”，载《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第105页。
