在这个意义上,不仅公地是“皇家”所有,即便是私人所有的土地也不是绝对所有权。在理论上,私人土地并非“私有”,而至多只有永久使用权,每个使用者都是“女王陛下”的“佃户”。既然没有严格意义上的所有权,土地使用权或继承权在某些情况下受到一定的限制,譬如政府在批准土地的时候往往保留对矿藏的权利;如果一个人去世时没有订立遗嘱,也没有法定继承人,那么他所拥有的土地将回归“国王”,变成所在省管理的公地。当然,除此之外,私人对土地的使用权几乎是绝对的,和美国法上的所有权并没有本质区别;在一般情况下,无论私有还是公有土地都感觉不到“国王”的存在,土地使用者或管理者貌似一个地地道道的所有者。
加拿大土地所有制对中国的独特启示在于,所有权本身的属性往往是次要的,更重要的是土地的实际占有权、使用权和管理权。[26] 在加拿大,“国王”在名义上是全部土地的终极所有者,无论政府还是私人都是“女王陛下”的“佃户”,但是在绝大多数情况下,“国王”只是一个躲在幕后的“背景”而已,其名义所有权并不影响私人或政府对土地的实际占有、使用或管理。尤其是政府不能因为私人在理论上并非土地的所有者,就可以随意处置私有占有和使用的土地。事实上,虽然加拿大在宪法上并没有规定征收私人财产须给予公正补偿,加拿大的征收法律和程序和美国或任何发达国家别无二致。[27] 征收程序如此严格、征收成本如此高昂,以至征收行为在这个幅员如此辽阔的国家极少发生。[28]
4、“土地公有制”的宪法意涵
由此可见,土地制度比通常理解的“私有制”和“公有制”更加复杂,土地所有权至少可以分为三种类型:私人所有、政府所有和“国家”(或“国王”)所有。虽然政府所有和国家所有都属于土地“公有制”,政府对土地行使的所有权、使用权和管理权也必须是为了全民的公共利益,但是两者之间还是存在重要区别。对于政府所有的土地,无论政府在名义上是否拥有土地,政府实际上履行着占有、使用并管理土地的职能。在这种情况下,土地所有权和使用权等实际权力融为一体。因此,政府所有的土地属于实质性的公有制。然而,对于“国家”所有的土地,政府则未必行使实际管理权。加拿大等英联邦国家的经验表明,所有权和使用权或管理权是可以相分离的;即便对于私人土地,其所有权也可以在名义上属于“国王”(国家)。在这种情况下,所有权即和使用权、管理权等实际权力(利)脱钩,成为一种名义性权力。当然,在某些情况下,“名义”所有权仍然可能产生实质效果,但是一般并不影响土地的日常使用或管理方式。
和私人或政府所有权不同的是,“国家”概念的性质决定了土地的“国家所有”只能限于名义上的所有权。事实上,土地公有或国家所有表达的理念本身是相当自然与合理的:作为一种不可再生的稀缺资源,土地不应该为任何私人独享,而应该为全体人民造福。俗话说,大地是“万物之母”,也是迄今生成地球上绝大多数财富的基础。虽然自由主义契约论者洛克认为,劳动不仅赋予劳动者对产品的财产权,而且也赋予其对土地的财产权,[29] 但是在他自己的国家,这种财产其实只是永久使用权,而不是严格意义上的所有权,因为土地在名义上属于国王所有。和可以通过劳动获得的一般财产不同,虽然土地的价值可以因为劳动而得到提高,土地本身并不是也不可能通过劳动获得,因而使用土地的权利以及使用过程中产生的收益可以归属私人,但是为了全民的公共利益,土地本身可以为“国家”所有。
然而,问题恰恰在于,“国家”究竟是谁?现代意义的“国家”显然不等于“国王”,更不等于政府,而是指特定主权范围内的人民,至少是符合宪法或法律规定条件的公民,因而“国家所有”即全体人民所有。例如中国1982年宪法第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有”;《物权法》第45条规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。”这里的“全民”可以采取两种理解,但是两者都只能支持名义所有权:如果这里的“全民”是一个独立于具备行为能力的特定人群之外的抽象整体概念,那么“全民”或“国家”本身就是一种名义性的虚构,因而显然只能支持名义性所有权;如果“全民”不是一个抽象概念,而是一个由具体公民构成的集体,那么它在现代国家往往是一个数以千万乃至亿计的庞大集体。由于如此庞大的公民群体不可能对任何特定土地直接行使有效的使用权或管理权,“国家所有”必然是一个和实际使用权相分离的名义所有权概念;否则,假如一般意义上的“人民”有权直接使用或管理土地,必然产生一系列不良后果。
首先,全民参与土地管理的成本显然极其高昂。如果整个国家的人民都有权利和义务对某一特定地块的用途表态,这样的管理模式不仅成本显然很高,而且也因为缺乏信息而不可能实现——远在千里之外的广州居民怎么可能了解哈尔滨的某一块地应该修地铁还是建住宅?北京居民又何以确定上海的世博会建在哪里?即便是让同一座城市的居民来决定本市每一块土地的用途,也是成本极高和极不明智的。既然“人民”不具备确定土地用途的有效信息和机制,强求人民的集体决策只能造成土地用途配置不合理、土地所有人和实际使用人角色错位、剥夺土地使用人的合理利用机会等恶果。事实上,普通人对于和自己没有直接利害关系的绝大多数土地使用并不感兴趣,因而也不是土地用途与管理的适当决策者。
其次,既然一般意义上的“人民”不可能直接使用或管理特定土地,实际状况往往是“近水楼台先得月”,土地主要由实际占据的人使用,土地的全民或国家所有也就成为一句空话;土地实际上为私人所有,只不过这种所有制不受国家法律的承认。事实上,和土地国有制相比,土地的私有产权不仅有助于激发土地所有人的开发积极性,更能保证土地得到有效与合理利用,而且土地使用和管理成本也更低。根据德姆塞兹的交易成本理论,将土地分块并赋予私人所有权是交易成本较低的一种做法。[30] 在这种情况下,所有权人只需要保证没有外人侵占土地,而这个成本要比监督那些有权进入并利用土地的主体之行为更低。[31] 在土地公有制国家,如果全民或国家所有权只是维持在模糊笼统的名义层面,那么私人仍然可以在法律上维持相对确定明晰的使用权;反之,国家所有权的实质化不仅不能真正实现土地的全民所有,反而只能加剧使用权和收益权的不确定性以及土地权利冲突。
最后,如果土地的国家所有权不仅是名义性的,而且也包含使用权、收益权等其它实质性权益,而实际上却无法有效落实土地的全民所有,进而造成土地使用对一般公众免费开放的事实,那么必然会产生普遍的“公地悲剧”。[32] 这一点早已是公共选择理论的常识,在此无需赘述。事实上,美国之所以收紧了早先宽松开放的土地利用政策,部分原因正是这种政策虽然为西部居民的放牧等活动提供了诸多便利,但是也确实加剧了私人对公共资源的过度滥用。[33] 因此,土地国有制看起来是为了全体公民的公共利益,但是国家所有权实体化的结果适得其反,反而让所有人都生活在土地资源过度利用、土地价值不断下降的贫困之中。
当然,为了防止“公地悲剧”等社会后果,人民可以委托政府代表他们管理国有土地。在历史上,美国联邦所有的土地曾经历从名义所有权向实质所有权的转变,但这种转变更多是联邦政府早期对其所有的土地放弃行使实质管理权的结果;联邦对土地的所有权本来就包括排他性的使用权和管理权,完全可以排除私人的进入和占用。相反,名义性的国家或全民所有权则并不授予政府实质性地管理、使用和处置土地的权力;否则,宪法规定属于人民的土地财产就蜕变为政府所有,政府实际上成为全部国有土地的“主人”,并将对所谓“国有土地”上的一切活动乃至基本生存产生严重影响。尤其是如果人民本来就对自己的土地一直享有使用权,那么政府显然不能以“国有”的名义限制、干涉乃至剥夺人民的土地使用权。固然,作为全体人民的代表,政府有权管理所有土地的用途,但是这种“管理”仅限于整体规划和用途控制,而不包括直接使用、处置和运营的权力,除非政府通过征收将人民的土地使用权归为自己,从而使名义性的“国家所有”变成实质性的政府所有。