以上对城市土地管理权的界定马上涉及有关管理权限的分配问题。政府究竟能对城市土地做什么?各级政府管理土地的权力边界在哪里?现行《土地管理法》等法律或法规授予各级政府的管理权限是否符合宪法第10条的本意?宪法第10条只是笼统规定了城市土地“国家所有”,而并未说明城市公地究竟由哪一级政府管理。《土地管理法》第2条则明确规定:“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”;与此一致,《物权法》第45条规定:“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”然而,这些规定值得商榷。
首先,宪法第9条、《土地管理法》第2条和《物权法》第45条都规定土地的“国家所有”是指“全民所有”,而宪法第2条则规定:“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,其中也应该包括土地管理事务。虽然第2条规定“人民依照法律”管理各种事务,这一条显然并不表明凡是“法律规定”就应自动得到宪法的认可,否则宪法序言规定本法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”、第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”就失去了意义。
既然宪法第2条明确规定“人民行使国家权力的机关”是全国与地方各级人大,《土地管理法》和《物权法》中“由国务院代表国家行使所有权”的措辞似乎不尽妥当,因为它很容易造成错觉,让人误以为国务院在宪法上有权代表全国人民行使权力,“国家所有”变成了“国务院所有”,至少在效果上是如此。[51] 这种规定和理解将架空各级人大在土地管理中的作用,因而不符合宪法第2条的精神。事实上,国务院的主要领导并非由全国人民选举产生并对人民直接负责,而是由全国人大选举产生并对人大负责,因而它能否直接“代表国家”行使属于人民的权力是一个颇有争议的问题。对宪法第2条的正确理解应当是,城市土地的“国家所有”即全民所有,而全体人民由全国以及地方各级人大所代表,国务院以及地方各级政府只是人大意志的执行机构。因此,如果说城市公地的主人最终是“全民”,那么各级人大是代表人民管理城市公地的“董事会”,而国务院及地方各级政府则是公地管理的“总裁”或“总执行官”,负责履行具体的日常土地管理职能。
按照宪法第2条的精神,《土地管理法》第2条和《物权法》第45条所指的“行使所有权”必须被理解为日常管理职能,而不是基本决策职能。[52] 既然各级人大是“人民行使国家权力的机关”,而土地用途管理显然是一种重要的“国家权力”,这意味着各级人大及其常委会有义务对土地用途的确定、规制或变更发挥决定性作用。如何管理城市的街道、广场、公园或水库等公共设施?城市建设与发展是否需要征用居民或企事业单位的土地使用权和房屋所有权?城市是否需要扩张并改变城乡规划,将农地变成城市建设用地?这些问题都必须经过各级人大的充分讨论,最后将具备法律效力的决定交由地方政府执行。[53]
其次,“全民”或“国家”所有是否意味着城市公地的管理权属于中央一级而非地方各级政府?从表面看,在单一制的宪法框架中,中央政府代表“国家”,“国家所有”似乎意味着中央全权负责土地管理,地方政府只有在中央授权范围内才能管理本辖区的土地。[54] 虽然这种理解不无合理之处,但也未必只是惟一合理的理解。根据宪法第2条的规定,全国人大和地方各级人大同是“人民行使国家权力的机关”,因而两者可以被认为共同代表人民行使主权。虽然宪法第57条规定全国人大是“最高国家权力机关”,全国人大立法的效力高于所有地方立法,但是第57条并不排除地方各级人大和全国人大共享管理国家的权力,共同参与城市土地管理。另外,宪法第3条也为中央和地方权限的灵活分配留下一定余地:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此,虽然《土地管理法》等法律假设国务院是国有土地理所当然的“代表者”,“国家所有”并不意味着国务院在宪法上是城市土地惟一可能的管理者。如果“全民所有”可以被理解为全体人民对全部城市土地的所有权,进而分解为各地人民对当地土地的所有权,那么地方各级人大和政府也完全可以分享一定的土地管理权限。
事实上,一个中央政府显然不可能对全国城市土地进行事无巨细的具体管理,而必然将具体管理权下放给各级地方政府。从信息成本和土地使用的效率来看,管理权限下放到市、县一级较为合理,而这也正是中国土地管理的实际操作状况。[55] 虽然中央和省级政府负责制定和监督实施土地宏观调控和发展规划,县市级政府实际上履行着大部分具体管理职能。至少在效果上,地方政府是城市土地的实际管理者。随着城市土地转让权的开放,城市政府对土地利用和管理的积极性大大增加,各地政府也从土地使用权的有偿出让中获得巨大收入。[56] 土地出让收益主要归属地方(而非中央)政府的事实表明,不论法律规定谁是“国有土地”的代表者,地方政府都分享着规划、管理和利用土地的职能。