许多人认为，本案的发生，根本在于现行的金融垄断制度。因此，“要真正化解民间借贷的风险，必须以开放的姿态，放开民间金融，打破主流金融机构的垄断。”[15]确实，本案的发生，与金融市场垄断、民营企业融资困难有着难以剪割的关系。在现有金融制度下，正规金融机构完全掌控了信贷资金的“进口”（吸收公众存款）和“出口”（发放贷款），但又对贷款对象另眼相看，厚此薄彼。银行贷款实行配额制，蛋糕主要面向国有大中型企业，而民间小微企业所占份额微乎其微。在金融危机背景下，国家采取紧缩的货币政策，小微企业贷款更是难上加难。既然从正规金融机构不能满足融资需求，则小微企业只能另辟蹊径转向民间资本市场。而对民间资金持有人来说，只有借款人的“开价”高于银行的存款利息，才会出借。制度、需求和逐利，三个方面因素的共同结合，促成了一个民间高利贷市场的形成。而在生产成本和人工成本普遍看涨的情况下，高利借款实际上不是救“一时”之急，而成了“常态”的恶性循环。一些企业主明知火坑也要跳，与需求的急切和供给的“歧视”不无关系。如果国家逐步放开金融市场，发展多层次的信贷市场，支持成立小额贷款公司，小微企业的融资渠道通畅，自然不会求诸地下金融市场。因此，有必要逐步放开金融市场，正视民间借贷的合法地位，给予民间资本更加广泛的发展空间。
然而，如果仅仅是简单地开放民间融资市场而不给予必要的监管和引导，那后果是不堪设想的。为此，一方面，要加强监管，保证民间资本规范化运作。监管不是踩刹车、堵出路，而是制定合理、弹性、多层次的金融政策，如利率问题。如果民间借贷“见光”之后仍然保留利率完全自由化的做法，则当前这种危局恐怕仍难以有效避免。为此，有必要以合理的利率控制为要点，对借贷利率进行封顶。[16]另一方面，要加强引导，鼓励公众理性投资。资本具有逐利的天性，这种天性极易使人心浮气躁，急功近利，丧失理智。欲壑难填，如果对这种天性不予以必要的控制，而是任由其率性发展，则类似的悲剧必将一再重演。即使在美国这种金融市场相当成熟的国家，庞氏骗局仍时有发生，原因之一就是投资者的非理性。因此，即使国家今后完全放开金融市场，允许地下钱庄浮出水面（成为小型的银行、投行等），民间资金也未必都流向这里。如果借款人对所谓的“商机”深信不疑（吴英就有强烈的投机心理，如投资房地产、珠宝等），疯狂地筹集资金以捕捉这一商机，如果贷款人被借款人承诺的高利搞得晕头转向，则新的“地下钱庄”又会形成。总之，本案“是不理智的经营者和不理智的投资者共同促成的”，[17]要防范类似悲剧的发生，关键在于疏导民间资本的流向，提高投资者的风险意识。
【作者简介】
叶良芳，单位为浙江大学。
【注释】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第469页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584～585页。
2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《
商业银行法》进行了修正，但除个别措词不同外，对上述条文并未作任何实质性修改，这表明国家金融管制政策并未有任何松动。
周泽：《对孙大午“非法集资案”的刑法学思考—兼谈非法吸收公众存款罪的认定》，《中国律师》2003年第11期。
对于（非法）集资的涵义，有关的行政法规和司法解释的理解并不一致。国务院1998年7月13日颁布的《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第
4条第1款将非法（变相）吸收公众存款与非法集资并列，作为两种不同的融资行为。中国人民银行1999年1月27日发布的《关于
取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第
1条进一步对非法集资进行了界定，即“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”但1996年12月24日发布的《
最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第
3条第3款规定，“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》更是明确指出：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存数罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。”2010年12月13日发布的《
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦延续了上述司法解释的做法，采用广义的“非法集资”概念。本文赞同司法解释的立场。
参见钟瑞庆：《集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实》，《法治研究》2011年第9期。
参见张建、俞小海：《集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辩正》，《中国刑事法杂志》2011年第9期。
这一标准亦被侦检部门认可。2001年4月18日最高人民检察院、
公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在第
24条对非法吸收公众存款罪的追诉标准作了基本相同的规定（但没有“造成其他严重后果”的规定）。此外，2010年12月13日发布的《
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对这一标准进行了重申，同时将“造成其他严重后果的”改为“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”，并将其作为一种独立的入罪情形。
浙江省高级人民法院(2010)浙刑二终字第27号刑事裁定书。
同前注，张明楷书，第735页。
同前注。
在高利贷案件中，重复借款、循环借款的现象非常普遍，贷款人之所以愿意长期维系这种借贷关系，通常不是因为被骗，而是因为本息未全部收回而身陷其中，或是为了获取更大的投资回报。
客观地说，笔者的这一确信受媒体报道的影响较大。因为关于本案事实，有关司法文书的叙述非常简略，且含有过多推定内容，而媒体的报道更加详细，且更符合生活经验。有关本案事实的报道，可参见陶喜年：《吴英案全记录：亿万富姐的罪与罚》，《记者观察》2010年第3期（下）；李伊琳：《吴英：尖刀上的舞者》,《21世纪经济报道》2009年4月27日第9、10版。
如庞氏诈骗的始作俑者查尔斯·庞兹(Charles Ponzi)谎称一个并不存在的欧洲某种邮政票据投资项目，高额的投资回报（在45天之内可以获得50％的回报）诱使三万多名波士顿市民“投资”1500万美元；庞氏诈骗的高手美国纳斯达克前主席伯纳德·莫道夫（Bernard Madoff）亦是以子虚乌有的投资项目和稳定的回报率（每年稳定在约10％)使众多投资者上当受骗，一些著名的投行、基金也未能幸免，涉案金额高达500亿美元。
马光远：《加大金融开放，化解民间借贷风险》，《新京报》2011年10月2日第A02版。
这实际上也是实行金融市场自由化国家和地区的通例。如根据我国香港地区《放债人条例》的规定，任何人经注册都可以从事放债业务，借贷金额、借贷时间和偿还方式均由借贷双方自行约定，但实际利率不得超过年息六分。
高艳东：《邢法对经济犯罪使用极刑应慎之又慎》, http: //www. zj. xinhuanet. com/special/2012-02/07/content-24657419. htm, 2012年2月20日访问。
