既然扰乱金融秩序这一结果要素可以由非法（变相）吸收公众存款这一行为要素推断出来，那么关键是正确认定非法（变相）吸收公众存款。对于这一行为要素，事实上还可以将其进一步拆分为“非法”和“吸收公众存款”。何谓“非法”？简单地说，就是违反法律规定。“非法”，实际上是对“吸收公众存款”行为的法律评价。从司法认定的角度来看，就是检视、审查吸收公众存款的行为与现行法条是否相抵触（实务中更简单的做法就是看吸收公众存款行为是否经过有关部门批准），因而在判断上理应不存在困难。但在司法实践中，对于此类案件恰恰在“非法”这一点上存在激烈争论。究其原因，主要是混淆了规范和价值两个不同层面的问题。就现行法律规定来看，国家对金融业务是严格管制、垄断经营的。这方面的政策精神集中体现在1995年5月10日颁布的《商业银行法》的有关条文中。该法第3条第1款规定，商业银行可以经营吸收公众存款、发放贷款、办理结算等13种业务。虽然这里的立法用语是“可以”，但并不意味着其他组织也可以任意经营这些金融业务。因为该法第11条明确规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”在附则中，该法第89条、第90条还特别明确了城市信用合作社、农村信用合作社和邮政企业可以经营的金融业务范围（信用合作社可以办理存款、贷款和结算等业务；邮政企业可以办理邮政储蓄、汇款业务）。[3]该法还通过增设刑事责任来保护这种垄断的金融经营，其第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。”与此相适应，1995年6月30日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在第6、7、8条分别规定了擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。除个别文字作了简单修改外，这些规定均被现行刑法所吸收。这一立法状况表明，国家严格管制金融业务的政策始终未变。综上，不难得出如下结论：未经有关部门批准而吸收公众存款就是违法的。在一些案件中，辩护律师往往挑战“吸收公众存款需要批准”的正当性，这其实已经跳出规范层面而掀起一场价值之争，而这显然只有立法机关才能解决。
何谓“吸收公众存款”？有观点认为，“非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去看。如果仅仅是吸收社会资金，而未进行资本、货币经营，即使未经银行批准，也不应该认定为非法吸收公众存款。”[4]按照这种观点，吸收公众存款包括了吸收社会资金和资本、货币经营两个方面的内容。但这一理解不仅不符合“吸收公众存款”的基本语义，也违反了相关法律的规定。如《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”据此，吸收公众存款与发放贷款是两种独立的金融业务，二者互不包容。笔者认为，所谓吸收公众存款，简单地说，就是以出具存单的方式筹集公众资金，是最常见的一种集资方式。[5]因此，关键是如何界定“公众”。何谓社会公众？理论界通常认为，所谓公众，是指社会不特定对象（不特定多数人）。社会不特定对象，意味着筹集资金的方式和范围的公开性、广泛性和不受限性。换言之，社会不特定对象这个概念所要表达的含义，是指“集资人属于一种敞开式的集资，即集资人设定条件，并向社会公开，符合条件者均可参与”。[6]具体而言，对社会公众应当从主客观两个方面来判断：一是行为人客观上采取向社会公开的方式筹集资金；二是行为人主观上旨在向社会不特定多数人筹集资金。至于行为人实际集资的对象是否是多数人，则并不影响认定。有观点认为，作为集资诈骗罪对象的“社会公众”，应当是指不特定人或者多数人，而不是“不特定多数人”。在集资诈骗罪的认定上，对象范围是否特定并不具有决定性意义。无论是向不特定的多数人还是向特定的多数人实施集资诈骗的都构成集资诈骗罪。[7]笔者不赞同这一观点。如果将特定的多数人也纳入社会公众的范围，则必然扩大吸收公众存款行为的外延，有出入人罪之虞。如根据这一观点，则向自己众多亲友（特定的多数人）借款的，亦是一种吸收公众存款的行为表现，这显然不妥。
