然而,从司法操作的角度来看,将“社会公众”解读为“不特定的多数人”似乎并没有解决认定问题。人们不禁要问,究竟多少人可以认定为“不特定的多数人”呢?从法理的层面来看,这一问题似乎是幼稚的,因为社会公众是一个集合概念,对其判定应视个案而定,而不应机械地一刀切。但从实务的层面来看,明确一个具体数据确实更便于司法操作。根据最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的,或者造成其他严重后果的。[8]《纪要》将集资对象人数与集资资金数额、被害人损失数额等并列,分别作为人罪的选择要素。这是否意味着集资对象人数的构成地位已经下降,即非法吸收公众存款并不要求集资对象应当是不特定多数人这一因素呢?或者说,按照《纪要》的规定,个人吸收存款即使不到30户,但只要吸收的存款数额达到20万元,或者给存款人造成10万元以上的损失,即使指向的存款人只有1户,亦成立非法吸收公众存款呢?答案显然是否定的。因为根据《纪要》的规定,“非法吸收或者变相吸收公众存款”,同时具有上述三种情形之一的,才成立非法吸收公众存款罪,前提是吸收存款行为已经构成“非法吸收或者变相吸收公众存款”。不过,《纪要》的规定确实容易引起误解,甚至有自相矛盾之嫌,因此,需要进行再“解释”:第一,其所规定的第二种人罪情形,应当是指非法吸收存款的实际户数;第二,其所规定的第一、三种人罪情形,除了应当达到集资资金数额、被害人损失数额等标准外,还应当具备集资对象人数这一标准,即行为人实际或意向的集资对象必须是“不特定多数人”。至于这一“不特定多数人”的具体数据,则不妨以《纪要》规定的第二种情形的户数为参照标准。
3.判断集资对象是否是“社会公众”,应当以直接提供借款给集资人的人数为准
就吴英案而言,问题的关键不在于吴英的集资行为是否经过批准、有无扰乱金融秩序,也不在于该行为究竟是集资诈骗还是非法吸收公众存款,而在于该行为在根本上就不属于“吸收公众资金”。一方面,意向的集资对象是特定的。吴英并未设定统一的融资条件向社会公开,吸引社会公众借款给自己,而是与贷款人一一接触,分别就借款合同的具体内容展开洽谈。吴英的集资对象是特定、可控的,并非“多多益善”,社会一般公众也很难将存款直接贷给她。显然,这是一种特定的熟人融资模式,而非公开的陌生人融资模式。另一方面,实际的集资对象是有限的。吴英实际上只向11个人借款,还不到《纪要》规定的户数标准的一半,难以谓之“多数人”。
对于实际贷款人只有11人却被认定为“社会公众”的质疑,法院作了相应的解释。“吴英除了本人出面向社会公众筹资,还委托部分不明真相的人向社会公众集资,虽原判认定的直接受害人仅为11人,但其中林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人,受害人涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地,大量的是普通群众,且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来,吴英显属向不特定的社会公众非法集资,有公众性。”[9]然而,集资对象应当是指直接提供借款给集资人的贷款人。在实际贷款人数确定的情形下,法院又对此加以推演和扩大,将这些贷款人背后的“贷款人”也作为行为人集资的对象。这显然是不当的,违反了因果关系的相对性这一基本法理。刑法上的因果关系,仅限于危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系,具有严格的特定性。在本案中,吴英的行为是向11人借款,该行为的结果是这11人的借款部分不能偿还。对此,需要司法判断的应当是,吴英向这11人借款的行为是否构成犯罪?至于这11人有无向社会公众借款,有无造成公私财产损失,则是另一层面的法律问题,与吴英行为没有直接的因果关系。在刑法上,因果关系的链条只有在共犯关系中才可以适当拓展:一是共同实行犯要对其他实行犯的行为结果负责,即所谓的因果关系的竞合;二是教唆犯要对实行犯的行为结果负责,即所谓的因果关系的延长。吴英并未直接向这11人背后的众多贷款人借款,认定其集资对象包括这些人,显然牵强。如果要吴英对这11人的“吸收公众存款”行为负责,必须证明吴英与这11人结成共犯关系。本案中,法院认为,“吴英委托他人向社会公众集资。”如果这一事实确实存在,则基本可以认定吴英和他人结成共犯关系或者成立间接正犯(如果被委托者不明真相),吴英自然应对这一集资行为负责,但这需要证据支撑,而且应仅限于该集资行为,不应扩及至所有集资行为。另外,法院的推理也存在明显的逻辑错误。“明知款项来自社会公众而借之”,并不能得出借款对象就是社会公众的结论。这犹如“明知赃车而买”,并不能得出买赃行为就是盗窃一样,是一个常识问题。