二是“利用组织的支配”。所谓“利用组织的支配”，是指幕后者（具有命令指挥权限者）借组织上之权力结构，下令执行某项犯罪行为，而执行者在非受强制与错误的情况下，完成其组织成员之任务。此等组织体在过去可能借由国家公权力作为犯罪结构组织，而现在取而代之者，当属世界各国之黑帮组织。[66]所谓利用组织的支配之幕后主使，是否构成间接正犯（正犯后的正犯）？对此，罗克辛给予了肯定的回答。他指出，在实施过程中未给予一臂之力的人们能够支配整个事件，表现为三种类型：（1）人们能够胁迫实施者；（2）人们能够欺骗实施者；（3）虽然没有强制与欺骗，但国家机器也能确保其指令被手下成员实施。就第（3）种类型而言，作为运行中的国家机器的可更换的“螺丝钉”之直接行为者应成立直接正犯。尽管如此，也不影响拥有显赫权势的命令发布者构成间接正犯。[67]
笔者以为，与日本刑法中的共谋共同正犯理论的诞生背景一样，在所谓的利用组织的支配的场合，德国刑法学界和实务界之所以采用“正犯后的正犯”理论解释这一现象，同样是基于严厉打击有组织犯罪中的幕后主使，实现刑事处罚合理性的需要而不得已作出的妥协性选择。如前所述，我国刑法严格区分正犯与组织犯等共犯范畴，并对组织犯规定了最为严厉的处罚原则。在此一立法框架下，纵使不使用所谓的“正犯后的正犯”概念，同样能够通过组织犯概念来实现对背后的组织者的严惩。
六、双层区分制下参与人的量刑
我国刑法中参与人分类的两个层次界限泾渭分明，并存不悖，功能各异。但尽管如此，两种分类标准下的参与人之间并非一种截然对立、毫不相干的关系。实践中，参与人在共同犯罪中的主、次作用的认定及其量刑通常还需要借助形式上的分工标准及参与类型原理加以分析。
首先应当肯定的是，集团犯罪的首要分子（组织犯）永远是主犯。集团犯罪的首要分子虽然一般不直接参与犯罪的实行，但由于他们组建、领导犯罪集团，制定犯罪活动计划，策划于幕后，指挥于现场，在犯罪集团中位于核心，是犯罪集团的“大人物”或者“幕后的黑手”，其犯罪的危害性往往极大，历来属于各国刑法打击的重点。正因如此，我国刑法才将集团犯罪的首要分子规定为主犯并予以严惩。而对于普通犯罪中的组织犯，刑法也同样作出以主犯从严处罚的规定（刑法第26条第4款：应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚）。
其次，一般情况下，较之于对犯罪的实现仅仅起诱发、启动或促进、加担等作用的教唆犯、帮助犯来说，正犯直接参与构成要件行为的实行，是共同犯罪这一“作品”的。直接“创作者”，其行为对法益的侵害方式最为直接，侵害的程度更甚，所发挥的实质作用也更大。事实上，离开了正犯的实行行为，法益侵害的现实后果无论如何都不会实现。所以，将多数场合下的正犯划归至主犯的类型是当然的逻辑。但是，在我国双层区分制的框架下，正犯未必都是主犯，次要的正犯为从犯的情形是客观存在的。具体而言，行为人虽然直接参与了构成要件行为的实行，但如果参与的不是构成要件的重要部分，其行为对不法事实的实现所做的贡献不大、对结果所起的作用较小或者没有直接造成严重后果的，就不宜认定为主犯。例如，甲教唆乙、丙、丁杀害Z，乙负责准备车辆将丙、丁送到作案地点，丙、丁共同持刀刺杀Z，结果丙刺中了Z的胳膊，丁刺中Z的心脏致乙死亡。在本事案中，作为共同正犯的丙、丁共同参与了杀人实行行为的实施，直接惹起了法益侵害后果。但丁直接刺中了Z的心脏，而丙只是刺中了Z的胳膊，相较而言，丙对造成Z的死亡结果所起的是次要作用，丁所起的则是主要作用。所以，丙虽然是正犯，却是次要的正犯，应按照从犯加以处罚。
再次，我国刑法第29条第1款前句规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。所谓“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，不外乎表达了这样一种思想：如果是在共同犯罪中起主要作用，就按照主犯处罚；反之，就按照从犯加以处罚。我国刑事司法实务中，因受“造意犯为首”的传统法律文化影响，教唆犯一般都被认定为主犯。笔者以为，这种做法值得反思。虽说教唆犯是犯罪的诱发者和原动力，诱发、惹起了正犯的不法行为，主观恶性较重。但是，一方面，教唆犯并不直接参与构成要件行为的实行，只是通过正犯的实行行为来实现对法益的侵害，其行为并不具有直接侵害法益的现实的危险性，因而其违法性较之于正犯一般要低；另一方面，教唆犯没有实质地支配犯罪事实的进程，正犯最终是否实行犯罪以及如何实行犯罪，正犯本人具有完全的意思决定自由。所以，教唆犯在共同犯罪中所起的作用原则上不是主要作用。特别是在教唆犯采用的教唆方法比较缓和，只是单纯地授意、建议、指示、要求或者劝说的场合，更应认定为从犯。但例外的是，如果行为人使用煽动、收买、利诱、胁迫等恶劣手段实施教唆，或者反复、多次进行教唆，或者在引起对方犯罪决意的同时指示具体犯罪方法，或者教唆者相对于被教唆者具有优势的家庭、社会地位，对被教唆人具有较大控制力或者影响力，就应肯定教唆犯的主犯地位。例如，教唆未成年人，教唆犯宜认定为主犯。对于普通人教唆国家司法工作人员徇私枉法、枉法裁判以及教唆公务员贪污、受贿，应多考虑成立从犯，而非主犯。
最后，就帮助犯而言，一方面，他们不直接参与构成要件行为的实行，只是为正犯提供一定的物质和精神援助或者便利，通过正犯的不法行为间接地引起法益侵害后果；另一方面，正犯是否实行犯罪以及如何实行犯罪，通常由正犯自主决定。因此，帮助行为在共同犯罪中所起的作用在绝大多数情况下是次要作用或者辅助作用，一般应以从犯论处。不过亦有例外，若帮助犯的帮助行为对共同犯罪的实现和完成确实发挥了主要作用或者说提供了重要的原因力，也应肯定主犯的成立。例如，无业游民甲产生偷盗古墓的念头，邀请曾经参加过某地古墓考古的专家乙参与盗墓。乙不仅参与盗墓方案的制定，而且对甲给予了必要的专业指点，并绘制出古墓内重要文物的位置图。甲因此盗墓成功。本案中，乙作为共谋者，虽未参与盗墓的实行，但由于其对犯罪的实施和完成发挥了重要的作用，因而应以主犯论处。惟有如此，才不至于导致罪刑失衡。[68]
需要说明的是，在我国双层区分制之下，主、从犯的划分是一个直接决定和影响参与人刑罚轻重的重要实践性课题，囿于本文篇幅，有关此问题的研讨不论在广度上还是在深度上还远远不够，有待于日后进一步研究和探讨。
【作者简介】
钱叶六，清华大学法学院博士后研究人员。
【注释】在采区分制的大陆法系国家（地区）
刑法中，“共犯”一词有最广义、广义和狭义之分。所谓最广义的共犯，是指两个以上的人共同实现构成要件的情况，可以分为任意共犯和必要共犯；所谓广义的共犯，是指作为任意共犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯；所谓狭义的共犯，是指教唆犯和帮助犯。参见大谷实：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第358页以下。在我国刑法理论中，“共犯”一词，多是从广义上来理解，本文亦同。但在“共犯”一词作为正犯的相对概念加以使用时，所谓的“共犯”则仅指狭义的共犯。
详见德国刑法典第25—27条、日本刑法典第60—63条、我国台湾刑法典第28—30条的规定。
参见林干人：《
刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第392页。
我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般认为，该条规定的是胁从犯，系与作用分类法下的主犯、从犯相并列的共犯人类型。由于
刑法对胁从犯的处罚轻于从犯，因而，要求胁从犯在共同犯罪中起较小的作用（次于从犯的作用）虽不是
刑法的明文规定，却是对
刑法第
26至
29条进行体系解释和实质解释所得出的合理结论。参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第174页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第409页。但依笔者之见，所谓“被胁迫”，揭示的是行为人参加犯罪的被动性和主观上的非自愿性，并不必然表明行为人在共同犯罪中所起的作用大小，因而上述关于胁从犯在共同犯罪中所起的作用次于从犯的见解并不妥当。例如，甲受他人胁迫而入室独立实施抢劫犯罪的场合，并不能否定甲的行为实际所发挥的重要作用，只能说明其主观责任的减弱。所以，严格地说，
刑法第
28条的规定不宜解释为作用分类下的共犯人类型，而宜解释为“独立的责任减免事由”或“应予宽恕的事由”。换言之，被胁迫参加犯罪的人既可能是主犯，亦可能是从犯。在处罚上，由于
刑法第
28条作了“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的特别规定，因而，对于受胁迫参加犯罪的人，应根据其受胁迫的程度及其在共同犯罪中所起的作用大小具体地决定是减轻处罚还是免除处罚。亦即，在行为人受他人胁迫程度严重，且所起的作用较小时，应当免除处罚；相反，如果行为人受他人胁迫程度轻微或者所起作用较大时，应当减轻处罚。当然，如果行为人身体受到完全强制、完全丧失意志自由或者符合紧急避险条件实施了某种行为时，应阻却违法性或者责任，依法认定无罪。
参见上引，张明楷书，第357页；周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第212页以下；任海涛：《承继共犯研究》，法律出版社2010年版，第29页。笔者此前也主张此说，参见钱叶六：《间接正犯与教唆犯的界分一行为支配说的妥当性及其贯彻》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第28卷，北京大学出版社2011年版，第356页以下。另外，还有学者赞同重要作用说，参见刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，《中国法学》2011年第4期。
参见柯耀程：《参与与竞合》，台湾元照出版公司2009年版，第38页以下。
约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第333页。
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第565页；陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第171页。
参见赵辉：《组织犯及其相关问题研究》，法律出版社2007年版，第9页；杨金彪：《分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试》，《环球法律评论》2010年第4期。
我国刑法第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”通说认为，“起辅助作用的”指的就是帮助犯，都是从犯。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第188页。但拙文以为，
刑法关于“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”的规定，是从“作用”的角度对共犯人进行的分类，是相对于起主要作用的主犯而言的，而非对共犯人参与类型的规定。这里的“次要作用”和“辅助作用”表达的意涵近乎相同，可能涵摄的共犯人类型包括正犯、教唆犯和帮助犯。而就帮助犯的作用来看，在共同犯罪中未必都是从犯，帮助犯成立主犯的情形亦客观存在。关于这一点，后文会有具体论述。
参见前引⑸，周光权书，第236页。
参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第33页。
参见前引⑸，任海涛书，第169页。
参见前引⑻，陈兴良书，第542页以下。
参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第11页以下。
参见前引⑹，柯耀程书，第13页。
参见前引⑺，韦塞尔斯书，第287页。
主观说的要义在于，是正犯抑或共犯，应根据参与人意思的立场（意思说）或者利益的方向（利益说）来加以界分。亦即，以正犯的意思或者为了自己的利益参与共同犯罪的，是正犯；反之，就是共犯。该说存在明显的缺陷：首先，行为人主观上的内容，当在责任的层面作为量刑的因素或者资料加以考虑为妥，结果却被违反体系地运用于构成要件层面的正犯与共犯的划分上。其次，主观说与现行
刑法条文相违背，因为
刑法关于正犯的规定是“实施”、“实行”犯罪；另外，对于德、日
刑法分则条文预设的为使他人获得利益的犯罪类型（如受嘱托杀人罪、受嘱托堕胎、为第三人的利益而实施的强盗、欺诈、恐吓等），主观说无法提供合理的解释。第三，正犯意思与共犯意思的概念是以正犯与共犯概念的确定为前提，因而意思说只能成为一种循环论。因此，主观说已经成为仅具学说史意义的区分理论。
参见Roxin，Taterschaft und Tatherrschaft，4．Aufl，1984，S．34 f．，转引自林山田：《
刑法通论》下册，台大法学院图书馆2008年版，第36页以下。
转引自野村稔：《
刑法总论》，全力其、何力译，法律出版社2001年版，第384页。主张将间接正犯消解于共犯的学者还有佐伯千仞、中山研一等，相关文献可参见龟井源太郎：《正犯と共犯そ区别すゐとぃぅこと》，弘文堂2005年版，第57页；中山研一：《
刑法总论の基本问题》，成文堂1974年版，第268页以下。
参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第142页，第239页。
参见团藤重光：《
刑法纲要总论》，创文社1990年版，第154页，第388页以下。
详见克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第9页以下。
立石二六：《
刑法总论》，成文堂2008年版，第288页以下。
前引⑷，张明楷书，第405页。
参见金光旭：《日本
刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。
参见黎宏：《
刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第101页；前引⑻，马克昌主编书，第546页以下；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第527页以下；前引⑿，陈家林书，第25页以下。
前引⑷，张明楷书，第357页。
参见前引⑸，周光权书，第212页以下：前引⑸，任海涛书，第29页。
参见前引⑸，刘艳红文。
参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第292页以下。
参见前引⑸，周光权书，第212页以下，第238页。
前引⑷，张明楷书，第405页。
同上书，第357页；前引⑸，周光权书，第212页。
共犯的处罚根据讨论的是共犯未能亲自参与构成要件行为的实行、直接地惹起法益侵害的后果，为何还要对他们进行处罚。共犯的属性讨论的是共犯的独立性和从属性的问题，目前通说主张共犯的（实行）从属性。
参见前引⑿，陈家林书，第25页。
前引⑷，张明楷书，第357页。
浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2007年版，第405页。
参见前引⑸，周光权书，第210页；前引⑸，任海涛书，第24页以下。
前引⑷，张明楷书，第357页。
参见前引⑸，刘艳红文；阎二鹏：《区分制共犯设立模式之前提》，《国家检察官学院学报》2008年第5期。
参见前引⑸，周光权书，第210页。
参见前引⑸，刘艳红文。
参见小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第162页。
参见前引⑴，大谷实书，第374页。
参见前引⑷，张明楷书，第386页。
参见前引⑿，陈家林书，第102页。
参见前引，罗克辛文，载陈兴良主编书，第61页以下。
前引，黎宏书，第102页。
曾根威彦：《
刑法总论》，成文堂2008年版，第236页。
参见前引⑽，高铭暄等主编书，第176页；王作富主编：《
刑法》，法律出版社2011年版，第123页。
《刑事审判参考》曾刊登的“刘某利用12周岁的女儿杀夫案”即是典型。参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第5辑，法律出版社2001年版，第74页以下。
参见前引⑶，林干人书，第412页．
参见前引，黎宏书，第95页。
笔者以为，共同犯罪的立法和理论所要解决的问题是将违法事实归属于哪些参与人的行为。基于此，共同犯罪的成立，以二人以上具有共同的侵害法益事实为已足，至于各行为人的责任情况如年龄、精神状态等如何一般并不影响共犯的成立，而只涉及是否需要承担责任和受处罚的问题。参见钱叶六：《“轮奸”情节认定中的争议问题研讨》，《江淮论坛》2010年第5期。
参见内藤谦：《
刑法讲义总论》下（Ⅱ），有斐阁2002年版，第1340页。
参见前引⒇，中山研一书，第270页。
参见前引，团藤重光书，第159页；前引，黎宏书，第111页。
参见上引，团藤重光书，第159页；前引⑻，马克昌主编书，第548页。
参见前引⒇，中山研一书，第270页；前引，浅田和茂书，第432页以下。
前引⑷，张明楷书，第369页。
前引，黎宏书，第113页。
参见松宫孝明：《
刑法总论讲义》，成文堂2009版，第258页。
参见前引，罗克辛文，载陈兴良主编书，第27页。
参见汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第802页。
参见前引⑼，赵辉书，第53页。
参见前引，罗克辛文，载陈兴良主编书，第28页。
在采取单层区分制的德、日
刑法中，这种起重要作用的共谋者通常都是被认定为正犯而加以重罚的。而在我国双层区分制的共犯体系之下，则是首先按照其参与形式认定为帮助犯，然后再根据其实际所发挥的主要作用认定为主犯。此种认定路径与德、日
刑法将之作为正犯加以处罚的做法，可谓殊途同归。
