双层区分制下正犯与共犯的区分
钱叶六
【摘要】世界各国刑法关于共犯体系的立法存在着“单一制”与“区分制”两大类型。中国
刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制，如何区分正犯与共犯亦是中国共犯理论必须回答的问题。在德、日
刑法中，正犯与共犯的区分具有同时解决参与人的定罪和量刑的双重功能。在此种单层区分制下，重视参与人在不法事实实现过程中的实质支配力或作用大小的犯罪事实支配理论、重要作用说有其论理上的妥当性。中国
刑法对参与人同时采用了分工和作用两种并存不悖、功能各异的分类标准。分工分类标准下的正犯与共犯旨在解决参与人的定性及其间的关系问题，而不直接决定和评价参与人的刑罚轻重，承载量刑功能的是作用分类标准下的主犯和从犯。在这种双层区分制立法模式下，正犯与共犯的界分宜采以构成要件为轴心的实行行为说。
【关键词】区分制；正犯；共犯；实行行为说
【全文】
一、引论
德、日等大陆法系国家（地区）刑法根据单一的分工分类法将共同犯罪的参与人（我国刑法学习惯称之为“共犯人”）划分为正犯和狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）。[1]其中，正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心，其不仅具有定罪的价值，而且具有评判参与人刑罚轻重的功能--正犯是共犯的处刑基准，共犯依照正犯之刑处断或者减等处罚。[2]在此种对参与人类型（定罪）与参与程度（量刑）实行单层次操作的区分制（本文称之为“单层区分制”）立法例之下，正犯与共犯的区分在根本上涉及的是参与人究竟成立作为重的犯罪类型之正犯，还是成立轻的犯罪类型之共犯。[3]所以，如何区分正犯与共犯便成为这些国家（地区）的教义刑法学无法绕开的重要课题。对此，学理上虽一直呈现出诸家争论不已、学说林立的局面，但区分标准的“客观实质化”或者正犯的“主犯化”则是学说发展的必然走向。当下在德、日刑法学界大行其道的犯罪事实支配理论及重要作用说便是这种学说走向的集中反映。
与德、日刑法中的单层区分制不同，我国刑法采取的是对参与人类型与参与程度实行双层次操作的区分制（本文称之为“双层区分制”），具体地说，我国刑法在共犯人的分类上同时采用了分工和作用两种不同的分类标准：一是按照分工分类法，在构成要件的层面将共犯人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决共犯人的分工定性及其间的关系问题，这是共犯人分类的第一层次；二是在分工分类的基础上，按照作用分类法进一步将共犯人进行主、从犯的划分，[4]开明定其处罚原则，用以解决共犯人的量刑问题，这是共犯人分类的第二层次。如此一来，我国刑法同样需要讨论正犯与共犯的区分标准问题。但是，长期以来，由于我国刑法学界仅仅看到主、从犯的分类价值，而未能认识到区分正犯与共犯的重要性和实际意义，正犯与共犯区分问题一直是我国共犯理论研究中的“弃儿”，学界开始重视对这一问题的研究只不过是近几年来的事情。在区分标准理论的选择上，目前主张采纳德、日当下盛行的实质客观说特别是犯罪事实支配理论的声音越来越有力，[5]正犯形态之“主犯化”倾向明显。但是，问题在于，我国与德、日刑法虽同采区分制，但在共犯人分类的具体规定上特别是在正犯的功能界定上，可谓大相径庭、相去甚远，罔顾这种立法上的差异而直接采用德、日的犯罪事实支配理论或者重要作用说，是否妥当、可行？我国刑法中的两种不同分类标准下的共犯人的功能及其界限何在？正犯与共犯区分理论究竟该如何选择？基于上述问题意识，本文拟在介述和解读域外单层区分制及其区分理论的基础上，侧重就我国双层区分制下正犯与共犯的区分问题进行深入研讨，以探求符合我国立法和司法实际的区分理论。
二、区分的前提：区分制
二人以上共同参与犯罪的场合，加功、作用于犯罪事实的行为往往形态各异，表现不一，既有直接实行符合构成要件行为的情形，亦有仅仅对犯罪实施起诱发、促进或者加功作用的情形。如何处理这种复杂的犯罪参与现象，这在世界各国的立法和理论上存在着两种不同的共犯体系：一是“单一制”，亦称“单一的正犯体系”、“统一正犯概念体系”、“包括的正犯概念体系”，认为凡对构成要件的实现作出原因性贡献的每一个人，均为正犯。采用单一制的立法例有意大利刑法、奥地利刑法、丹麦刑法、巴西刑法、阿根廷刑法等。例如，奥地利刑法典第12条规定，自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。第13条规定，数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。该体系的基本特点如下：[6]第一，在构成要件的层面上放弃正犯与共犯的区分，所有的犯罪参与人都统一地被评价为正犯，排斥共犯的从属性原理的适用。第二，对犯罪事实进行加功的所有参与人的行为，其不法内涵具有同等之价值（同等对待原则），适用同一的法定刑。第三，各正犯的行为不法内涵虽然等价，但不影响各自在刑罚裁量上的差异性，即应依据各正犯对犯罪事实的加工程度及其个人责任的具体情况作出不同的评价。二是“区分制”，亦称“二元参与体系”、“正犯·共犯分离体系”，是指刑法法规不仅在概念上将参与人二元地区分为正犯与共犯，而且原则上对两者的不法内涵予以不同的评价。采纳此种体系的代表立法例有德国刑法、日本刑法、韩国刑法、法国刑法、瑞士刑法及我国台湾刑法等。该体系的基本特色如下：第一，从构成要件行为的实行者与参与者属于不同的行为类型的观念出发，将各参与人区分为正犯和共犯两种不同的犯罪类型。第二，正犯与共犯的不法评价原则上具有层级的区分，并承认共犯从属性的原理。“在各自的严重性程度上，正犯、教唆犯和帮助犯展现出一种由‘多’到‘少’的落差走向，从评价的角度观察，可称为规范上的层次关系”。[7]第三，正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心。共犯以正犯的成立为前提，并且共犯依正犯之刑处断或者减等处罚。很显然，在前一种立法例之下，由于所有的参与人都被统一地评价为正犯，也就无所谓正犯与共犯区分的问题。在后一种立法例之下，由于共同犯罪的参与人在类型上被划分为正犯与共犯，所以在学理上就有厘清二者的界限之必要。
我国现行刑法虽然没有像德、日刑法那样在总则中明确规定正犯、帮助犯的概念，但并不等于刑法理论和实践中不存在正犯的概念及其与共犯的区分问题，更不能由此认为我国刑法采用了单一制。理由如下：首先，我国刑法第29条第1款类型性地作了“教唆他人犯罪的，是教唆犯”的规定，这就要求必须在理论和实践上准确地界分教唆犯和正犯之间的界限。根据刑法第29条第1款的规定，对于教唆犯，应当按照其在共同犯罪中所起的作用大小相应地以主犯或者从犯论处。其次，关于正犯，一般认为是由刑法分则规定的基本犯罪类型。对于起主要作用的正犯，根据刑法第26条第4款的规定，应按照其参与的全部犯罪处罚。对于起次要作用或辅助作用的正犯，根据刑法第27条第2款的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。再次，我国刑法还特别规定了组织犯这一参与人类型。具体地说，刑法第26条第1款关于“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的……”的规定就属于以分工为标准类型性地对犯罪集团中的组织犯所作的立法。[8]根据刑法第26条第3款的规定，这类组织犯应按照集团所犯的全部罪行处罚。第26条第4款规定，“对于第三款规定以外的主犯，应按照其……组织、指挥的全部犯罪处罚”，这可以理解为是对普通犯罪中的组织犯所作的规定。[9]最后，我国现行刑法虽然未就帮助犯作出明确的规定，但在学理上我们完全可以根据“分工分类”的标准推导出帮助犯这一参与类型，即帮助正犯的，是帮助犯；具体言之，是指为他人实行犯罪提供援助或者便利，使正犯的实行行为更为容易的情形。[10]由上分析，我国的共犯立法体系在性质上可归结为区分制。
