但是，在共犯体系的设置上，我国刑法并非像德、日刑法那样对参与人的定罪和量刑进行单层次的分类和操作，在正犯与共犯的处罚设置上也未机械地遵循由重到轻的层级走向，而是在根据分工分类标准将参与人区分为正犯和组织犯、教唆犯等犯罪类型的基础上，按照作用分类法进一步将参与人进行主、从犯的划分，并明定其处罚原则。相较而言，我国这种对参与类型与参与程度进行双层次分类和操作的区分制更有其特色和优势。
第一，参与类型的意义在于揭示参与人是以何种形式参与了共同犯罪，亦即，究竟是以构成要件行为的实行直接地惹起了法益侵害的结果还是以协力、加功于构成要件行为的方式间接地惹起了法益侵害的结果，涉及的领域主要是构成要件，旨在解决共犯的分工定性及其与正犯之间的关系，亦即，确定了正犯，就可以明确谁的行为符合分则具体罪名和构成要件的规定，谁的行为依附和从属于正犯。[11]至于参与人的量刑问题，则应根据各参与人在共同犯罪中所处的地位、对共同犯罪故意的形成所起的作用、实际参与犯罪的程度以及对结果所发挥的作用等违法、责任情状加以综合考量。在此意义上说，本应进行双层次操作的参与类型与参与程度问题，却因德、日刑法中的单一分工分类的规定而变成单层次的操作，这在一定程度上混淆了共犯的定罪和量刑的功能和界限。相反，我国双层区分制下的正犯、共犯与主犯、从犯，则是“各司其职、各负其责”，参与人的定罪和量刑功能和界限因此得以明晰化。
第二，单层区分制在赋予正犯定罪功能的同时又赋予其量刑的功能，如此一来，正犯概念也就背离了分工分类法的本来趣旨，构成要件行为（实行行为）于正犯与共犯的区分所存在的定型性意义因此也就随之丧失，从而有违罪刑法定主义。与此相反，我国双层区分制下的正犯概念仅仅承载定罪的功能，这不仅使得正犯概念能够简单化、正犯功能能够单一化，而且有利于维持实行行为在正犯与共犯界分中的定型性意义。[12]
第三，同一参与类型的行为在外观上看都具有相同或者相似的表现形式，但就社会生活的复杂性而言，无法保证每种行为类型内部在参与的程度上均具有相当性。如果立法硬性地将每种行为类型与一定的刑罚裁量原则相对应，即非要赋予其本身不能且不应被承载的“确定刑罚轻重”这一量刑层面的功能，势必会导致不能圆满地解决参与人的量刑问题。[13]例如，某甲邀某乙共同教唆某丙去杀人，某乙并不情愿，只是碍于情面答应前往，某甲教唆某丙之时，某乙仅于旁边附和几句。对此，在德、日单层区分制之下，对教唆犯某乙也只能“判处正犯的刑罚”，而无法给予减轻，这显然有违国民的处罚感情。但在我国双层区分制之下，正犯、共犯和主、从犯之间并非是一一对应的关系。某一参与人是成立主犯抑或从犯，应依据参与人在共同犯罪中所起的作用来加以判定。就上述设例而言，应首先依据某乙参与犯罪的具体形式认定其成立教唆犯，然后再根据某乙实际所起的较小作用，依法认定为从犯。如此处理，自然能够实现处罚上的适当性。
我国刑法这种关于参与人的双层区分制遵循的是先形式后实质、先解决定罪后解决量刑的思维过程，不仅维持了构成要件在共犯论中的定型性意义，而且可以比较灵活、圆满地解决共犯人的量刑问题。相较而言，是一种更为可取的区分制模式。当然，我国刑法关于双层区分制的立法规定亦有其不完善之处，诸如欠缺对正犯、帮助犯概念的明确规定；关于参与人的定罪和量刑的分层次规定的明确性和体系性仍显不够，等等。所以，从立法论上来说，陈兴良教授所提倡的应将共同犯罪的定罪和共同犯罪的量刑进行明确的分层次的规定之立法建言是可取的。[14]在立法范例上，俄罗斯联邦刑法典有关对共同犯罪人的种类和共同犯罪人的责任进行分层次的立法模式于我国刑法立法的完善具有一定的借鉴意义。[15]
三、单层区分制下区分标准理论的客观实质化
从学说史观之，德、日刑法围绕正犯与共犯的区分理论历经有形式客观说、主观说、实质客观说的变迁。其中，形式客观说内部又有严格的形式客观说和规范的实行行为说之分野；而实质的客观说内部更是学说林立，歧见纷呈，主要有必要性理论、同时性理论、优越性理论、危险性程度说、重要作用说和犯罪事实支配理论等学说。
（一）形式客观说的发展轨迹：从严格的形式客观说到规范的实行行为说
在学说史上，较早为德、日学理所接受的区分理论，应届形式的客观说。[16]该说以构成要件和限制的正犯概念为基础，认为对构成要件意义上的实行行为全部或者部分地自己着手的，是正犯；不亲自参与构成要件行为的实行，而只是对构成要件的实现做了准备或者支持行为的，是参与人。[17]形式客观说在1915-1933年属占据德国理论和实务的支配性见解，并与判例所采用的主观的共犯论分庭抗礼。[18]但在此后，形式客观说在德国日趋式微，几无追随和支持者。[19]在日本，虽然今日之主流学说是重要作用说，但形式客观说一直不乏支持者。
然而，形式客观说并非“铁板一块”，其阵营内部在是否承认间接正犯的问题上存在着分歧。以日本学说为例，早期的形式客观说论者彻底贯彻限制的正犯论的立场，主张严格的形式客观说，亦即，仅仅从自然主义的行为中寻找实行性，只有亲自实施构成要件行为之人才是正犯。基于这一立场，间接正犯的概念自当不被承认。例如，泷川幸辰指出，只要根据这个限制的正犯概念对实行行为作形式上的理解，就不能说以他人为手段实施犯罪的间接正犯是自己实现犯罪构成要件，从而把他包含到正犯内是困难的。所以，利用他人实现犯罪的情形应考虑成立共犯（“扩张的共犯论”）。[20]与此相对，今日之形式客观说论者大多认为，限制的正犯论对构成要件（实行行为）概念的理解过于形式化、僵化，缺乏对实行行为的本质的正确认知，不当地将间接正犯排除在正犯的范畴之外，进而主张应对实行行为作规范上的评价和理解，间接正犯的场合也被认为实施了实行行为，从而将其包含进正犯的范畴之内（学理上可称之为“规范的实行行为说”）。例如，大塚仁指出，限制的正犯概念忘记了符合构成要件的实行行为这一观念所具有的规范意义，使得正犯的概念过于狭窄。从规范性的角度来看，实行行为并不需要以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。[21]
笔者以为，在间接正犯的性质定位上，严格的形式客观说不应获得支持，而规范的实行行为说具有妥当性。理由在于：第一，严格的形式客观说基于“只有亲自实施符合构成要件行为之人才是正犯”的认知，否认间接正犯，这无非是一种“扩张的共犯论”。但是，将他人当作纯粹的犯罪工具加以利用的行为与单纯引起他人犯意的行为或者为他人犯罪提供援助或便利的行为性质明显不同。若将之解释为教唆犯或者帮助犯，有违一般人的法感情。第二，间接正犯虽然是间接的参与，但在单方面地利用“他人”这一点上，正好与自己使用道具、动物实施犯罪的直接正犯具有同样的意义和性质。在规范意义上，两者完全可以作统一评价，因而间接正犯不外乎是正犯的一种形态，是本来的正犯、固有的正犯。[22]第三，德国刑法典第25条关于正犯的规定中就明确涵括了间接正犯这一类型，这一实定法现象显然是严格的形式客观说所不能诠释的。第四，在德、日刑法语境下，如果僵化地固守严格的形式客观说，将本应对其所利用的“工具”的行为承担全部责任的利用者认定为共犯而处以较轻的刑罚，这终究有违比例原则。
综上分析，以限制的正犯论为基础但又不完全拘泥于此的规范的实行行为说，不仅有利于维持构成要件行为的定型性意义，彰显罪刑法定的基本精神，而且还能对间接正犯这一犯罪形态给予合理的定位，因而有其可取之处。但问题是，按照此一学说的逻辑，对于未参与构成要件行为的实行但在实质上对共同犯罪的实施和完成起了至关重要作用或者作出重大贡献的人（如有组织犯罪的幕后主使或者“大人物”），就只能认定为较轻的共犯类型，这无论如何都是一个有悖公平正义、令国民难以接受的解释结论。可见，在德、日现行共犯体系之下，形式客观说并不能担当起区分正犯与共犯的重任。
