1.利用无责任能力者的场合。一般情况下，由于无责任能力者（例如幼儿、严重精神病患者）缺乏辨认、控制能力和形成抑制违法行为的反动动机和意识的能力，因而，在利用、诱致这种无责任能力者实施违法行动的场合，无异于是将对方当作工具加以支配和驱使，利用者成立间接正犯，这不论是在理论界还是在实务界，均不存在争议。但对于类似教唆或者诱致刑事法上的未成年者（如十二三周岁的人）实施诸如杀人、强奸、抢劫或者盗窃等犯罪行为的情形，教唆者是成立间接正犯还是成立共犯，是个问题。对此，我国通说认为，只有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人才能成立共犯。教唆十二三周岁的人实施犯罪时，由于所教唆的对象属于未达法定刑事责任年龄的人，因而不能与教唆人构成共同犯罪。教唆人按照间接正犯处理。[51]我国的司法实务一般倾向于这一立场。[52]很显然，这基本上还是基于“构成共同犯罪的参与人都必须具有责任”及“不能以共犯处罚的范围＝间接正犯”的思路而得出的结论。但依本文之见，间接正犯是本来的、固有的正犯，其正犯性并非是因不属于教唆犯、帮助犯这一消极的理由而存在，相对于教唆犯、帮助犯而言，对间接正犯的正犯性，进行独立、积极、第一次的判断是必要的。[53]只有在不构成（间接）正犯的情况下，才考虑有无成立教唆犯的可能，而不是相反。[54]基于这一原理，我们来具体考察和分析利用、诱致十二三周岁的人实施犯罪的情形的处理。首先，由于十二三周岁的人不同于无知的幼儿，已具有基本的辨别能力及一定的行为控制能力，特别是对于杀人、强奸、抢劫乃至于盗窃等自然犯罪的非道义性和非法性已有较为清楚的认识，亦即具有相当程度的规范意识。这种场合，很难肯定其“工具性”，所以应否定利用者成立间接正犯。其次，从“共同犯罪应是一种违法形态”的立场出发，[55]既然教唆者和被教唆的刑事未成年者之间客观上存在着共同的违法事实，因而两者应成立共同犯罪，其中，教唆者是教唆犯，刑事未成年者是正犯，但正犯未达法定刑事责任年龄，缺乏有责性，不负刑事责任。
2.利用过失行为的场合。常被用来讨论的典型例子是，医生将掺有毒药的注射液交给护士，令其为患者注射。由于该注射液与正常药品颜色明显不同，护士稍加留心即可发现，护士却未加注意，而为患者注射。这种场合，被利用者构成过失犯罪自无问题，医生是否构成故意杀人罪的间接正犯？有观点认为，如果护士注意的话，就能够回避结果，所以，应考虑护士主观上的过失（规范的障碍）的存在。在这一场合，认定医生构成间接正犯是有疑问的，妥当的结论是医生成立故意杀人的教唆，护士成立（业务上）的过失致死罪（当然，这是以承认对过失犯可以实施故意的教唆为前提的）。[56]笔者不同意这种观点。虽说护士在主观上可能存在过失，但过失行为人的意思自由程度较弱，基于规范意识而产生的抵抗力不充分，因而往往容易被他人当成工具加以利用。而在事实上，也正是医生利用了其在业务上的地位优越性以及基于护士对其业务之通常信任，将护士当作工具，最终才实现了“借刀杀人”的计划，这完全符合间接正犯的本质。
3.利用有轻罪故意的场合。A为了杀害躲在贵重财物背后的被害人C，唆使不知情的B开枪，致C死亡，以及X将足以致死量的毒药交给Y，让其给被害人Z服用，并欺骗Y说，这点药不会让Z死亡，但可以让对方尝尝苦头。Y信以为真，将毒药放在Z饮用的咖啡里，Z饮用后中毒身亡。对此，有观点认为，考虑到媒介者具有较高程度的规范障碍，所以，背后者应成立教唆犯。[57]笔者以为，在利用他人轻罪的故意的场合，被利用的媒介者并非没有任何犯罪的故意，而是具有轻罪的故意，亦即，媒介者在轻罪事实的限度内具有规范障碍，因而难逃其咎，应构成轻罪的直接正犯。尽管如此，但由于媒介者对于该贵重财物后有人和毒药实际上已达致死量并不知情，从而没有形成抑制重罪的反对动机的可能，这样，就幕后的利用者所追求的重罪目的而言，被利用人还是没有“规范障碍”，终究只不过是背后的利用者的犯罪道具，所以，被利用者所造成的重罪的结果应该归责于背后的利用者，即利用者成立间接正犯。[58]
4.利用所谓的“有故意的工具”的场合。这里主要探讨“利用无身份的有故意的工具”的情形，常举的例子是具有国家工作人员身份的丈夫利用不具有国家工作人员身份的妻子收受贿赂。对此，一般认为，妻子不可能成为正犯，而只能成为帮助犯，丈夫构成间接正犯。[59]另有观点认为，由于妻子具有规范障碍，从而不能成为犯罪道具，故而，丈夫成立教唆犯，妻子成立帮助犯。[60]的确，就受贿罪而言，行为人只有具备了国家工作人员这一身份，才有可能直接侵害职务行为不可收买性这一保护法益。由于妻子不具备国家工作人员身份，故不能成立正犯。从规范的观点看，妻子只不过是代丈夫收下贿赂而已，是一种纯粹的协力、代劳行为，因而在参与类型上属于帮助犯。但对于设例中的丈夫的行为的性质认定，上述两种观点都有值得商榷之处。首先，既然妻子已经知晓收受贿赂的真相，就不能认为其欠缺规范障碍而将之视为纯粹的“犯罪工具”，故丈夫不能成立间接正犯。其次，认为丈夫成立教唆犯、妻子成立帮助犯的观点实际上肯定了“无正犯的共犯”的观念，有悖共犯从属性原理，因而也不妥当。笔者以为，设例中的丈夫应构成受贿罪的直接正犯，理由在于：丈夫虽然没有直接收受贿赂，但受贿罪的构成要件并不是单纯地接受财物，而是要求利用职务上的便利，或者说要求财物与职务行为的可交换性。因而，在本质上，可以认为是甲的行为支配了对职务行为不可收买性的侵害。[61]
5.利用他人合法行为的场合。这里主要探讨争议较大的“利用他人正当防卫”的情形。例如，甲诱导X对身强力壮的乙实施攻击，乙予以反击，致X死亡。对此，一般认为，由于甲利用的是正当防卫行为，根据限制从属性原则，甲不构成教唆犯。但由于甲主观上具有违法意图，并将不了解情况的乙当作工具，所以，甲构成故意杀人罪的间接正犯。笔者不同意这种观点。一方面，这实际上是基于“不成立共犯，所以才是间接正犯”的问题分析思路而得出的结论，有违正犯判断优先的观念。另一方面，“在‘正犯’即被利用的他人实施合法行为的情况下，将与此有关的‘共犯’即利用人的行为一概认定为违法，也不合适。会导致‘没有正犯的共犯’的结局，有违共犯从属性原理。”[62]设例中，从形式上看，似乎是甲利用了乙的反击行为引起了X的死亡结果，但是，直接导致乙反击的原因，还是具有完全的意思决定能力和自主行动自由的X自己实施的重大不法侵害行为。质言之，如果没有X自身的攻击行为，就不会有乙的反击行为及X死亡的结果发生。在此意义上，不能说乙沦为甲的纯粹的“犯罪工具”。至于X死亡结果的发生，只能说是X咎由自取。诚如学者所云，“法没有理由保护袭击人者的生命，因为其从一开始就担负起了这种风险”。[63]尽管如此，但由于甲教唆X实施不法侵害行为，因而甲成立故意伤害罪的教唆犯。
6.所谓的“正犯后的正犯”。“正犯后的正犯”是德国刑法学中的概念，所涉的问题是具有责任能力的被利用者因故意实现犯罪构成要件而作为直接正犯承担故意犯的刑事责任时，幕后的利用者是否要作为“有责任的正犯后的正犯”（间接正犯）承担刑事责任？正犯后的正犯主要可以分为两种类型：一是利用他人的错误。这里主要探讨学理上争议较大的“利用对被害人的身份错误”的情形。在“罗兹一罗扎尔事件”中，乙对丙说：“甲每天晚上要经过A地，今夜埋伏在那杀了他。”甲刚巧听到乙、丙的谈话。甲与X一直有冤仇，便想利用这个机会除掉X，便邀请X到A地去，自己没有去。结果，丙误以为X是甲而开枪，结果打死了X。本案中，幕后者甲利用了直接行为者丙对被害人的身份错误而实现了自己的犯罪目的，直接行为人丙构成故意杀人罪的直接正犯，这并不存在争议。问题是，甲是否构成故意杀人罪的间接正犯？肯定说认为，由于甲造成受保护的人身对象的认识错误，由此必须对具体被射杀的被害人的死亡结果负责。就X的死亡而言，甲是将丙当作“盲目”的工具来使用。[64]否定说认为，间接正犯的法角色并不是无限制地被适用。在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下，其就不可能同时成为他人的“犯罪工具”；其他共同参与人只可能成立共同正犯、教唆犯或者帮助犯。[65]笔者以为，本事案中，丙对被害人是抽象的人这一点而言，在主观上并不存在错误的认识，因而不能否定丙当时具有抑制杀人犯罪动机的“规范障碍”。但由于当时丙未认识到其射杀的对象是具体的X，因而相对于X的死亡这一事实而言，丙欠缺“规范障碍”，亦即X的死亡并非基于丙的“意思决定”的结果。质言之，如果丙当时知道来到现场的不是甲而是X的话，丙必定不会开枪。在此意义上，丙只不过是甲借以杀人的“盲目”工具而已，所以，甲属于“正犯后的正犯”。由此看来，虽然构成要件是抽象的概念形象，但被利用者是否具有规范障碍以及是否实质上成为背后者的犯罪工具则要根据具体的情形判断。但是，如若将该事案情节作如下变动，结论就会大相径庭：某甲知道某乙急于追杀仇人某丙，但是乙不知道丙身在何处。某甲与某丙亦有宿怨，就故意邀约某丙来乙正在饮酒的酒店里饮酒。某乙见某丙出现，杀害某丙。这种场合，在一定程度上虽然也可以说是某甲将某乙当作了自己杀人的“工具”，但由于某乙对于射杀的对象是某丙有着明确的认识，亦即，某乙对于是否杀害某丙具有意思决定的自由，在此意义上，某乙并没有成为某甲的纯粹的“犯罪道具”。笔者以为，某甲这种邀约某丙前来酒店（诱骗被害人至现场）从而使得某乙成功地将丙杀害的行为，本质上属于为他人的犯罪实行行为提供援助的帮助行为（正犯不知情的片面的帮助行为）。
