实行行为说受到的第五点批判是，在我国以主犯为核心的共犯体系之下，坚持实行行为说，对于不符合构成要件但在实质上起巨大作用的人论之为主犯，虽然能够有利于实现罪刑相适应原则，但却难以发展出精致的以分工为标准的正犯与共犯理论，并会模糊正犯与教唆犯、帮助犯之间的界限。论者进一步认为，较之于教唆犯和帮助犯，正犯理应具有更高的危险性，因而对于没有实施犯罪实行行为但对共同犯罪的发展和完成起巨大作用的人，应被作为共同正犯看待。这就使主犯与正犯概念实现了统一，从而有利于精确地区分正犯与共犯。[43]笔者以为，论者对实行行为说所作的批判及其有关正犯理论的阐释有失妥当：第一，论者试图用实质的客观说将正犯概念予以主犯化，实现主犯与正犯概念的统一，但这并不符合我国刑法中共同犯罪立法体系的实际，同样存在着混淆不同刑法语境下正犯的概念和功能之弊。第二，论者分析问题的过程和思路也让人匪夷所思。论者一方面认为，在我国共犯体系之下，依据实行行为说可以将没有直接参与构成要件行为的实施但发挥巨大作用的人评价为主犯，从而做到对共犯人惩处的罪刑相适应。另一方面，却又为了追求所谓的精致理论而主张重要作用说。这种为了追求理论的精致化而忽视中外共犯人分类体系差异的“拿来主义”做法，对于具体问题的思考和解决并无多大实益，反而有违反罪刑法定原则之嫌。况且，谁说我国这种对于参与类型和参与程度实行双层次操作的区分制及其理论就不是一种精致的共犯体系和理论呢？第三，论者所主张的重要作用标准主要考虑的是参与人对不法事实的参与程度和对结果的发生所起的作用的大小，很显然，这一标准对于解决共犯人的刑罚轻重具有直接意义，这恰恰是主、从犯的区分标准，而非正犯与共犯的区分基准。
五、实行行为说的应用
（一）作为正犯要素的“实行行为”的判断
根据本文的立场，某一共同犯罪的参与人究竟是正犯抑或共犯，其关键是要看参与人是否实行或者分担实行了符合刑法分则规定的基本构成要件的行为（实行行为）。申言之，正犯的认定及其与共犯的区分问题，涉及的是参与人的行为是否具有实行行为性的判断问题。对此，应根据一般人的观念进行类型化的理解和判断--自己动手“杀人”的行为，与“教唆他人去杀人”的行为和“帮助他人杀人”的行为，无论如何都不是同一种类型的行为，这不仅仅限于一些实定法形式上的区别，就是在日常生活用语的惯例中，在国民及社会的观念上，也有明显的区别。[44]就间接正犯而言，应具体判断背后者假他人之手实现自己犯罪目的的行为，可否和自己亲自动手实施犯罪的行为作等同评价。如后文所述，这需要根据介入因果进程的媒介者是否存在“规范障碍”来加以判断。在二人以上共同犯罪的场合，则需要具体考察二人以上的人是否各自分担实施了具有实现构成要件的现实危险的行为（即实行行为）。是否实施了具有实现构成要件的现实危险的行为，应当从“部分实行全部责任”的原则出发，以在二人以上的人相互利用、补充他人的行为的关系上，是否实施了作为整体的实行行为的一部分作为标准来决定。[45]由于以分担实行行为为已足，因而，共同正犯的成立无需要求每个人都完整地实现刑法分则规定的构成要件行为。例如，在A抱住C的身体，B朝C的胸部连刺数刀，致C死亡的场合，孤立地看，A的行为并非杀人行为，但由于A和B的行为可以看作是对一个人围攻，二人各自分担的行为之间具有相互利用、相互补充的关系，因而均可视为是整体的杀人实行行为的一部分。所以，A、B二人成立故意杀人罪的共同正犯。
（二）共同正犯与帮助犯的区分
从构成要件的观念出发，由于组织犯、教唆犯具有各自独特的观念形象，因而一般易于与直接正犯相区分。实践中，常常发生困难的是共同正犯与帮助犯的区分，这主要有以下两种情形：
首先是“望风”行为的性质。望风行为，是指基于共同犯罪的故意，在犯罪现场或附近，为他人实行犯罪而实施的放哨、观察周围动静、通风报信的行为。例如，X以盗窃的目的进入他人家中实施盗窃，X的朋友Y在屋外望风。Y是共同正犯还是帮助犯？对此，理论上存在着共同正犯说、共谋共同正犯说、帮助犯说和具体分析说（犯罪事实支配理论和重要作用说主张应根据望风者是否对犯罪的完成做出了实质性的重大贡献或者起到了重要作用具体地加以判断）等学说的分野。[46]笔者以为，入室盗窃犯罪的实行行为不外乎表现为诸如进入他人家中物色、拿走他人财物等排除他人对财物的占有、行为人取得占有这种包含有直接侵害他人财产法益的现实危险的行为。而对于他人在屋外为盗窃犯望风的行为而言，无论如何都不是盗窃行为本身，不可能直接侵犯他人的财产法益，将之理解为使屋内的正犯的盗窃行为更容易完成的帮助行为较为妥当。所以，一般来说，望风者应成立帮助犯，对直接实施犯罪构成要件行为的正犯具有从属性。但例外的是，如果某一望风行为已被刑法分则规定的具体犯罪的基本构成要件行为所包含，就属于正犯行为，例如，为他人的组织卖淫犯罪行为而实施望风之协助行为即是适例，这种现象在刑法理论上被称为共犯行为的正犯化。
其次是所谓的“择一的事实贡献”的性质。择一的事实贡献，是指数人参与共同犯罪，从一开始就决定了仅有一人的行为能够现实地引起构成要件结果的情形。[47]例如，多名杀手基于共同的谋杀计划分别潜伏在各条路上伏击被害人，最终由其中一名杀手杀死被害人。对此，德国学者鲁道非（Rudophi）认为，只有发射致命枪的这个人才能作为谋杀犯（正犯）加以处罚，潜伏在其他地方的那些人对他来说不可能是共同正犯。因为他们并没有在不法事实的实施过程中一起发挥作用。罗克辛则基于功能的行为支配概念，主张对择一的事实贡献应具体情况具体分析：（1）如果一幢房子的各个出口都被意图谋杀的射击者所占领，这样，他们之中的每个人都是正犯。（2）如果潜在的暗杀者为杀死被害人潜伏在各个城市，则只有在被害人出现的地方实际开枪的暗杀者，才是正犯。[48]从本文主张的实行行为说的立场出发，上述的第一种情形，类似于一个犯罪团伙在实施阶段共同协作围攻被害人的情形。各杀手之间在客观上相互利用、补充对方的行为，且各自行为都具有实现构成要件行为的现实危险性；主观上具有共同实行的故意，因而，从整体上观之，他们的行为是一个实行行为。但对于第二种情形，被害人当时究竟身处哪个城市并不确定，只有在被害人所处的城市进行现场伏击的杀手才具有实现构成要件的现实危险性，所以，仅仅该杀手才能成立正犯。而对于在被害人不可能出现的其他城市潜伏的杀手，由于自始没有杀人行为实施的可能，所以只能认为他们的行为只是在一定程度上强化了实际实施暗杀行为的杀手的犯罪决意，因而仅仅成立帮助犯。
（三）间接正犯与共犯的区分
间接正犯与共犯（特别是教唆犯）具有类似的行为构造：他们都不亲自实行犯罪，而是身处中介者的背后，对中介者的违法行为有意提供原因力，即利用、诱致或者帮助他人，以他人为中介侵犯法益，进而实现自己的犯罪目的。正因如此，实践中准确界分两者往往并不容易。因为间接正犯也是本来的正犯、固有的正犯，其与直接正犯没有质的不同，其间的差异不过在于是将自己的身体或者器具、动物作为工具加以使用，还是将他人当作工具加以利用。可见，在利用他人实施犯罪的场合，利用者究竟是成立间接正犯抑或成立共犯，应以在规范意义上可否将介入的他人评价为利用者的“犯罪工具”来加以判断。对此，笔者以为，可考虑“规范障碍”的概念。所谓规范障碍，就是“行为人了解犯罪事实，具有抑制违法行为的反对动机的可能性。”[49]详言之，对于具有辨别、认识违法性能力的人，在其了解到犯罪事实的情况下，法秩序会期待他回避违法行为而实施合法行为（规范的责任论）。从法秩序之立场，可认为具有这一期待可能之人系犯罪实现的“规范的障碍”。[50]如果一个人欠缺是非辨别能力、不了解事实或者受到绝对的暴力强制，法秩序就不能期待他回避违法行为而实施合法行为，从而可认为该人欠缺“规范障碍”。利用这种人犯罪，就如同利用器具或者动物实施犯罪一样，应肯定利用者成立间接正犯；相反，在利用具有“规范障碍”的他人实施犯罪的场合，由于被利用者不能被评价为背后的利用者的犯罪道具，所以背后者就不能成立间接正犯，而应构成共犯。基于这一立场和思路，就间接正犯与共犯特别是教唆犯的界分的若干疑难情形研讨如下：
