实质客观说的问题还在于以下两点:其一,难以对我国刑法中的“次要的正犯”现象作出自洽、圆满的解释。例如,周光权教授一方面认为,形式的客观说不能解释间接正犯及共谋共同正犯的正犯性,因而主张行为支配说;另一方面,却又认为,我国刑法第27条第1款所规定的在共同犯罪中起次要作用的人,是指次要的正犯,属于从犯。[32]关于正犯可以成为从犯这一点,张明楷教授也表示认同,他指出,“应当注意的是,我国刑法与司法实践关于主、从犯的区分标准,比国外的正犯、教唆犯与帮助犯的区分标准更为实质。所以,在国外属于共同正犯的,在我国依然可能仅成立从犯”。[33]但是,问题在于,既然认为“正犯是主导、操纵、支配犯罪行为和犯罪进程的核心角色”,[34]又何以能够认为正犯同时在犯罪过程中起次要作用而成为从犯呢?换言之,如果坚持犯罪事实支配理论,就等于否定了正犯可以成为从犯的解释结论,但坚持该说的论者却又承认我国刑法中的正犯可以是从犯,这种逻辑上的矛盾显而易见。其二,实质客观说强调,在共同犯罪中居于支配地位,对犯罪的实施和完成作出实质性的重大贡献或者重要作用的人是正犯,否则就是共犯。如此一来,正犯的判断与实行行为似乎可以彻底分离,这就等于否定了实行行为所具有的区分正犯与共犯的定型性的意义,进而有损罪刑法定原则。总而言之,不论是犯罪事实支配理论抑或重要作用说,在我国刑法语境下并不具有妥当性。
在我国现行双层区分制立法例之下,试图引进犯罪事实支配理论或者重要作用说的做法无异于“南橘北枳”,显然不妥。立足于我国刑法中正犯功能的单一性及其同主犯功能存在的实质差异性,拙文以为,正犯与共犯的区分宜坚持以构成要件概念为核心的实行行为说。亦即,所谓正犯,是指实施了刑法分则规定的具体犯罪的基本构成要件行为(实行行为)的犯罪类型;其中亲自直接实施犯罪的是直接正犯;把他人当作道具加以利用,能在规范的层面上评价为如同自己亲自动手实施犯罪的是间接正犯;共同正犯是共同实施或者分担具体犯罪的基本构成要件行为,共同引起法益侵害后果的犯罪类型。与此相对,所谓共犯,则是指通过实行行为以外的教唆行为、帮助行为等对正犯的实行行为予以协力、加功,间接地引起法益侵害后果的犯罪类型。由于共犯行为不直接侵犯法益,而是通过正犯行为间接地实现对法益的侵害,从而可以说,正犯是第一次的责任类型;与此相对,以正犯的存在为前提,作为从属的参与类型的共犯是第二次的责任类型,属于一次的责任类型(正犯)背后派生的二次责任类型,其认定依赖于正犯的认定。
坚持实行行为说,在我国具有非常重要的理论和实际意义:在体系的思考上,一方面,维持了法治国刑法中实行行为的定型性,与罪刑法定原则的基本旨趣相契合。另一方面,该说将(直接)正犯理解为亲自实施基本构成要件行为、直接引起法益的犯罪类型;共犯是以教唆、帮助等行为对正犯予以协力、加功,并通过正犯行为间接地引起侵犯法益后果的犯罪类型。这与共犯的处罚根据、共犯的属性等问题所要讨论的“正犯”和“共犯”的含义也保持了一致。[35]更重要的是,实行行为说和我国刑法关于正犯与共犯的区分旨在解决定罪,主、从犯的界分旨在解决量刑的双层区分制的共犯体系完全一致。在具体问题的思考上,一方面,以刑法分则条文类型性地规定的构成要件行为为基准,具有直观、简洁、明快的优点,便于司法实践操作;另一方面,根据实行行为说,对于未参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中发挥重要作用的参与人,即使不认定为正犯,也丝毫不会妨碍对其按照主犯加以严惩;[36]相反,对于虽参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中所做的贡献不大或者所起的作用较小的,即使认定为正犯,也不影响对其按照从犯加以处罚。在这一点上,较之于德、日相对僵化、机械的共犯处罚机制,我国的共犯处罚机制有着能够更为灵活地认定各共犯人罪责之优势,不仅有利于实现罪刑的均衡,而且还可以实现刑罚的个别化。
(二)实行行为说受到的批判及其辩驳
在我国,实行行为说受到了实质客观说强有力的批判。在此作一简要整理,并予以辩驳。
实行行为说受到的第一点批判是,其提出的标准欠缺明确性。亦即,何种行为是符合基本构成要件的行为,何种行为是符合修正的构成要件的行为,往往难以确定。[37]诚然,实行行为的判断,有时确实存在一定的困难。但是,如果因为困难就放弃这一标准,这不是解决问题,而是逃避问题。况且,某一学说是否具有合理性,不在于该学说所提供的标准在判断上的难易,而在于该学说本身是否具有妥当性,是否符合一个国家(地区)的立法和司法实际,此其一;其二,作为规范意义上的标准,不只是实行行为性的判断可能存在困难,实际上,正犯与共犯区分理论中的“行为支配”、“重要作用”等等,同样不容易认定。而且,相比较而言,“以条文中的各犯罪类型为线索加以形式的判断这一点上,毋宁说比其他学说解释的标准更具明确性”。[38]其三,我国刑法中的正犯与共犯的功能旨在解决定罪及其间的关系,涉及的是构成要件领域的问题,因而以构成要件为主轴的实行行为说与我国的立法实际完全是相契合的。
实行行为说受到的第二点批判是,坚持实行行为说,其必然的结论就是否定共谋共同正犯的概念,从而对于在共同犯罪中发挥重要作用但未直接参与犯罪实行的共谋人只能认定为共犯,显然不妥。[39]共谋共同正犯概念为日本刑法所独创,指的是二人以上共谋实行某种犯罪行为,但实际上只有一部分共谋人基于共同的故意实行了犯罪,没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人,一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。共谋共同正犯之所以能够得到日本学界和实务界的广泛承认,是为了救济单层区分制中实行行为说无法合理评判虽未参与犯罪的实行但在共同犯罪中发挥主导、重要作用的人的刑事责任之缺陷。但在我国双层区分制立法例之下,两种分类标准下的共犯人的内涵和功能大相径庭。正犯和共犯仅仅是定罪的标志,并不具有评判共犯人在共同犯罪中的作用大小的机能,担当量刑功能的是主犯和从犯。所以,对于未参与构成要件行为实行的共谋者而言,不论其以何种形式(组织犯、教唆犯或者帮助犯)协力、加功于共同犯罪的不法事实,只要其在共同犯罪中发挥了重要作用,就可以按照主犯加以严惩。日本刑法实务界基于实现刑事处罚的合理性的需要,不得已创立的共谋共同正犯理论,对于我国刑法理论并无实际的借鉴价值。
实行行为说受到的第三点批判是,实施实行行为的人未必都是正犯,将受胁迫分担很少实行行为的人认定为正犯,并不合适。[40]论者之所以提出这点质疑,无非是担心:将受胁迫分担较少实行行为的人认定为正犯,会导致处罚上的不公平。但显而易见,这还是以德、日刑法中的共犯规定为蓝本而得出的结论。依照我国的共犯人分类的体系及本文的实行行为说之立场,正犯未必一定是主犯。因而,在肯定分担实行行为者是正犯的基础之上,考虑到其分担的是很少的实行行为,所起作用较小,且受到他人的胁迫,根据我国刑法第28条的规定,应按照其犯罪情节减免刑罚。如此处理,自然不会导致处罚上的不公平。
实行行为说受到的第四点批判是,由于该说将正犯限定为亲自实施符合构成要件行为之人,这不仅会产生难以说明间接正犯的正犯性之问题,[41]而且容易导致将间接正犯以教唆犯处理。[42]依笔者之见,这只不过是对严格的形式客观说立场下的“间接正犯亦是共犯”之扩张的共犯论所作的批判。的确,限制的正犯论在限定正犯的范围、避免导致扩张的正犯论这一点上有其积极意义,但该说过于机械、物理地把握作为区分正犯与共犯之范畴的实行行为概念,将原本与共犯具有完全不同性质的间接正犯纳入到共犯的范畴,不仅有违一般人的法感情,而且不当地扩张了共犯的范围。正因如此,今日之学说多是立足于规范的角度来把握实行行为和正犯的概念。以故意伤害罪为例,刑法并没有将把他人当作工具实施伤害行为的情形排除在构成要件行为之外。亦即,故意伤害罪的构成要件行为,既可能是行为人亲自动手去伤害别人,也可能是利用他人为工具来实施伤害行为。例如,用拳头殴打他人、唆使自己饲养的猛犬扑咬他人,无疑是行为人自己在实施伤害罪的实行行为(直接正犯);同样地,对于唆使完全不具有意思决定自由、极具攻击性的精神病患者攻击他人的行为,可以说与唆使猛犬去扑咬他人的行为并无本质差别,在规范意义上完全可将之评价为是背后的利用者亲手实施了伤害罪的实行行为(间接正犯),进而由其完全地答责。故而,间接正犯本身亦是“刑罚法规意义上的正犯”,是“从法规中的构成要件内容直接推导出来的”,其与直接正犯之间并无质的不同,所不同的只是犯罪实现方式上直接或者间接的差别而已。我国当下主张实行行为说的学者也都是在此意义上把握实行行为和正犯的,而并没有采取无法解释间接正犯的严格的形式客观说。