随着心理学研究成果向法律领域的渗透,很多法学者开始考察案件的定性过程。认为法官并不是遵循大前提一小前提一结论这种三段论法,而是先形成一个模糊的结论或猜测,然后从这个结论或猜测出发,去寻找能够证实这个结论或猜测的资料,即“发现”一“检测”一结论的正当化的思维过程。这个过程包括了顺向思维和逆向思维。在刑法适用中,顺向思维模式是指“定罪量刑时,司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序,不能把量刑提到定罪之前。”[19]在量刑时,遵循先思考“罪量”再确定“刑量”的思路,并且运用三段论形式推理。它的逻辑是:大前提(能解决当前案件的现成的法律规则)-小前提(案件事实)-结论(通过推理而得出结论)。实际上,在刑法的适用中,既存在着顺向思维也存在着结果导向思维,在疑难案件中或许结果导向思维在整个刑事裁判的思维中占据了更多的份量。刑法适用中的结果导向思维是指:入刑思考(先考虑对某一行为是否纳入刑事司法的轨道,或者根据社会危害的严重程度评判后,在符合刑法规定的前提下,基于实现社会公正需要而决定纳入何种刑罚轨道)--结论--小前提--大前提的逻辑顺序,即先有人刑思维,以量刑反制定罪。对于一些罪与非罪、此罪与彼罪难以区分的案件,先从构成要件分析,不一定得出恰当的结论。不如先从应否适用刑罚以及适用何种刑罚开始判断。不应适用刑罚的案件,可以直接得出非罪的结论;应该适用刑罚的案件,可以得出有罪的结论,然后根据应处刑罚的轻重,寻找合适的犯罪构成。定罪量刑都是如此。例如,梁丽案的定罪和许霆案的量刑就运用了这一思维模式。疑难案件的裁判是从法官面对案件后,首先形成一个模糊的结果判断[20]开始的。这种结果导向的思维方式使得判决结果成为法律推理的“指南”而非“产物”,即具体的分析发生在已经作出的判断之后,这种判断过程是一个“捕获”过程,类似于“直觉”。依赖于直觉的“最初成果”为定罪量刑提供了分析的前提,但它必须经过一定的检验或论证才能被公众所接受。当外部信息不足时,法官可能更多依赖于这种“捕获”式的逆向思维获得定罪量刑结论。这种逆向思维能够解决一些疑难案件,因而顽强地存在于现代刑法的适用中。[21]司法实践中,法官在不自觉地运用着这种思维方法。有学者对清华大学刘海洋的硫酸伤熊案做了访谈,[22]被访谈者是非办案法官。记录如下:
问:刘海洋伤熊案,你认为是否应定罪,定何罪?
答:应当定罪,但定什么罪需要考虑。
问:请把你的思考过程说一下。
答:好。此案需考虑三个罪名:故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。第三个罪名先排除掉,因为动物园里的熊不属于该条所称的野生动物,而且用硫酸泼也不是猎捕与杀害。第二个罪名也排除掉,因为破坏生产经营罪的客体是与生产经营有关的,本案的熊不属于该条所指耕畜。而故意毁坏财物罪中的财物,是可以包括熊的,所以定故意毁坏财物罪还是恰当的。