值得注意的是,在我国执行和解协议不能成为执行依据。执行和解协议不履行的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书。劳务抵债的和解协议中,劳务是和解协议标的,但不是执行对象。因此,如果当事人在执行和解协议中约定劳务抵债,被执行人不履行劳务的,执行机构也不能依据执行和解强制被执行人进行劳务,否则为强制劳务,当然侵犯被执行人的人身自由权利。
(三)行为
我国《民事诉讼法》第228条明确地规定行为可以成为执行对象:“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。”理论上把《民事诉讼法》第228条规定的“行为”解释为积极的行为或称为作为。另外,《民事诉讼法适用意见》第254条进一步规定:“强制执行的标的应当是财物或者行为。”通说认为作为本身可以作为执行对象。但对于消极的行为即不行为能否作为执行对象,学者有不同观点。[8]否定观点认为,不作为既不能委托他人代为完成,也不能是其转化为财产予以强制执行,具有不可替代性,因此不行为(不作为)不得成为执行对象。
笔者对上述否定观点不敢苟同。我们知道,行为分为积极行为(作为)和消极行为(不作为),仅将《民事诉讼法》第228条以及第254条规定的“行为”理解为积极行为并没有依据。必须承认,不行为作为执行对象有其特殊之处。在不作为债务中,债务人只有积极违反不行为义务或容忍义务才属违约,如保全申请人申请法院裁定要求被申请人必须容忍申请人通过被申请人所有的土地,只有当被申请人实施妨碍申请人通过时,被申请人才违反债务,此时才有采取强制执行措施的必要。此时的执行措施一般以间接执行方法达到迫使被执行人不作为、容忍申请执行人为一定行为,如拘留、罚款等;或将不作为执行转化为金钱执行,达到实现债权的状态,如基于申请以被执行人的费用除去其积极行为给申请执行人造成妨碍的结果。因此,在不作为执行案件中,载于执行依据上的被执行人的不作为本身是执行对象,只是此类案件通常以间接执行或替代执行实现债权。