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不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析

  

  (一)交通肇事并未构成犯罪,消极或积极逃逸


  

  1.交通肇事并未构成犯罪,消极逃逸。为阐述明晰,并顾及所有交通肇事逃逸的情形[6],将这一情形直观地表述为:“交通肇事致1人重伤,负事故全部或者主要责任”(设为“A”),其后行为人“为逃避法律追究逃离事故现场”(设为“B”)《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“有权解释”)第二条,对交通肇事罪的普通犯罪构成的情节标准作了解释。根据这一有权解释,具备“A”尚不足以构成交通肇事罪,而只有同时具备“A”与“B”(“A+B”)才成立交通肇事罪。对此,根据“B”之后具体情况的不同,存在如下处置结果:


  

  (1)逃逸尚未致人死亡:存在“A”与“B”,但是并未造成被害人死亡。对此,综合“A”与“B”,成立交通肇事罪。上述有权解释所规定的“交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并……为逃避法律追究逃离事故现场的”,正是指的这一情形。


  

  (2)逃逸过失致人死亡:存在“A”与“B”,并且造成被害人死亡,对于自己逃离而致被害人死亡存在过失心态。对此,存在如下几种解决思路:第一种是“A”与“B”结合,符合有权解释所规定的“交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并……为逃避法律追究逃离事故现场的”,过失致人死亡包含于其中的“逃逸”,从而成立交通肇事罪的普通犯罪构成;第二种是“A”与“B”结合,符合《刑法》(1997年)第一百三十三条中段所规定的“交通运输肇事后逃逸……,处3年以上7年以下有期徒刑”,过失致人死亡包含于其中的“逃逸”,从而成立交通肇事罪的加重犯罪构成;第三种是“A”与“B”结合,符合《刑法》(1997年)第一百三十三条后段所规定的“因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑”,过失致人死亡包含于其中的“因逃逸致人死亡”,从而成立交通肇事罪的加重犯罪构成;第四种是先行行为“A”虽不构成犯罪,但产生救助受伤者的作为义务,行为人在能够履行义务的情况下实施了“B”,并造成了被害人死亡的结果,则“B”可被视作不作为并构成过失致人死亡罪。


  

  应当认为,仅第四种思路较为合理,而第一、第二、第三种思路均难以成立。分述如下:第一,不宜成立交通肇事罪的普通犯罪构成:根据有权解释第二条第二款第(六)项,“A+B”正好符合交通肇事罪普通犯罪构成,由此适用“3年以下有期徒或者拘役”的法定刑,倘若将“A+B”并过失致人死亡也作为符合交通肇事罪普通犯罪构成,则不能凸显“逃逸致人死亡”与“肇事直接致人死亡”之间的区别。另外,交通肇事罪(《刑法》第一百三十三条)普通犯罪构成的法定刑是“3年以下有期徒或者拘役”;而过失致人死亡罪(《刑法》第二百三十三条)普通犯罪构成的法定刑是“3年以上7年以下有期徒刑”,减轻犯罪构成的法定刑是“3年以下有期徒刑”。在抽象意义上,“A + B”并过失致人死亡的罪行,至少并不一律轻于过失致人死亡罪的减轻情节,而交通肇事罪普通犯罪构成的法定刑比过失致人死亡罪减轻犯罪构成的法定刑还要轻,因此鉴于罪刑相适应原则的制约,认为“A+B”并过失致人死亡的情形并不包容于交通肇事罪的普通犯罪构成,更为妥当。第二,不宜成立交通肇事罪的加重犯罪构成:《刑法》第一百三十三条中段规定:“交通运输肇事后逃逸……,处3年以上7年以下有期徒刑”。根据有权解释第三条,“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。而有权解释第二条第一款和第二款第(一)至(五)项是有关交通肇事罪普通犯罪构成的列举,并且第三条的解释特意排除了第二条第二款第(六)项的情形“交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或主要责任并……为逃避法律追究逃离事故现场的”。这意味着《刑法》第一百三十三条中段所指“逃逸”是在成立普通犯罪构成基础上的逃逸(普通犯罪构成+逃逸),显然这一情形也不包括“A”+逃逸并过失致人死亡。第三,不宜成立交通肇事罪的加重犯罪构成:《刑法》第一百三十三条后段规定:“因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑”。这里加重结果是逃逸“致被害人死亡”,需要考究的是:先前的交通肇事行为是否构成犯罪;逃逸致人死亡的罪过心态。对此,有权解释第五条并未予回答。笔者认为,首先,先前的交通肇事行为应当符合普通犯罪构成。该后段是重于中段的结果加重犯,而中段的逃逸是“普通犯罪构成+逃逸”,因而后段的逃逸可以理解为“普通犯罪构成+逃逸并致人死亡”;同时,这一理解与结果加重犯的一般意义也是相符的。其次,逃逸致人死亡的罪过心态应为间接故意。从刑法对这一情形的法定刑[7]设置来看,其明显高于过失致人死亡罪[8],因此,将其心理状态归为过失不尽合理。而倘若作为直接故意,则意志因素是希望被害人死亡,这也不合情理。作为间接故意,则较符合法定刑的整体平衡与实际情理。第四,可被视作不作为并构成过失致人死亡罪:交通肇事后逃逸,致使被害人得不到及时救助而死亡。从犯罪构成要素来讲,这一情形意味着:“A+B”并过失致人死亡。虽然不排除在一定条件下将“先行行为犯罪+不作为加重结果犯罪”置于结果加重犯的评价中,但是这应当以先行行为构成犯罪并且不作为间断自然引起加重结果为前提。就本题所论而言,将“先行交通肇事本身并未构成犯罪而逃逸过失致人死亡”的情形,置于交通肇事罪普通犯罪构成或者其结果加重犯,这本身在理论上就值得进一步深入推敲,而且就目前的《刑法》规定以及有权解释的现实来看,“ A+B”并过失致人死亡,既不能包容于交通肇事罪的普通犯罪构成,也不能成立交通肇事罪的加重犯罪构成(包括《刑法》中段与后段的规定),由此以不作为犯予以解决就成为必然。



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