不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析
兼论交通肇事逃逸致人死亡
张小虎
【摘要】先行行为不仅包括合法行为、违法行为，而且可以是犯罪行为。在先行行为仅为合法行为或者违法行为的场合，固然涉及不到罪数问题，径行针对不作为予以
刑法评价即可。而在先行行为构成犯罪的场合，倘若先行行为的具体犯罪并不存在结果加重犯的规定，一律按不作为犯形态处断；倘若先行行为的具体犯罪存在结果加重犯的规定，并且基于“先行行为＋自然因素”间断性地造成加重结果，对此可按结果加重犯处置；倘若先行行为构成犯罪，并且基于行为人的“先行行为＋一定行动”间断性地造成加重结果，对此应当按照不作为犯形态处断。这一理论规则，也较为合理地诠释了交通肇事逃逸致人死亡的《
刑法》规定与相关有权解释。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；结果加重犯；交通肇事逃逸
【全文】
作为义务是不纯正不作为犯的核心问题，这里的作为义务应当是法律义务[1]，作为义务来源重要之一的是先行行为[2]。对于先行行为的性质，刑法理论颇有争议，由此涉及具体事实的罪刑处置，其典型而常见的适例是交通肇事逃逸的处理。本文试就此作一法理分析。
一、先行行为的基本性质
对于先行行为是否仅限于违法行为，抑或包括合法行为乃至犯罪行为，刑法理论存在较大的争议，主要见解如下：1．仅限违法行为：主张能够引起作为义务的先行行为，仅限于违法行为。例如，德国学者强调，先前行为思想的限制之一是，先前的行为必须在客观上是违法的{1}。“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性（pfli-chtwidrigkeit)，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位”{2} 。 2．包括合法行为：主张能够引起作为义务的先行行为，既可以是违法行为，也可以是合法行为。我国台湾地区学者强调，若先行行为本身虽系适法或正当行为，由于行为所发生之结果如非适法之结果者，例如医师因进行开刀手术而使患者之生命发生危险之情形，则负有必须防止其发生死亡危险之义务{3}。中国大陆学者也多持这一见解，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求必须具有违法性质{4}3．并非犯罪行为：主张能够引起作为义务的先行行为，仅具设定危险的原因意义，而不能是犯罪行为。例如，我国台湾地区学者针对“《中华民国刑法》”(1935年）第十五条第二项的规定[3]指出，“如此项危险之发生，本系不作为者之先行违法行为（如不为其生存所必要之扶助、养育或保护），此乃结果之发生，并非原因之设定。是其先行行为，仅系为引起发生一定结果危险之原因，并非自己之先行犯罪行为”{5}。行为人的先前行为如果是犯罪行为，即使不防止其危险结果的发生以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或者结果加重犯，并不因而成立不纯正不作为犯{6}。4．包括犯罪行为：主张能够引起作为义务的先行行为，应当包括犯罪行为而不能将之排除在外。例如，有的论著主张，先行行为是否包括犯罪行为，实际情况很复杂，不能一概而论。西德就有过对汽车驾驶员因车祸使人重伤不予救助而逃逸，致使被害人得不到及时治疗，被法院以不作为杀人判刑的判例。我国台湾地区也有过投毒谋杀其夫的罪犯，当她看到另外二人先后吃下已下毒的饭时因恐被人发觉而不敢加以制止，致使二人死亡，因而被法院认定为不作为连续杀人罪，与毒杀其夫的杀人罪并罚的判例{7}。5．限定犯罪行为：主张在先行行为拟成立的具体犯罪存在结果加重犯等的场合，不能承认先行行为包括犯罪行为，而在先行行为拟成立的具体犯罪没有结果加重犯等的场合，承认先行行为包括犯罪行为。例如，有的论著提出，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务{8}。
