该说受到的批判主要有:第一,以相当性为标准判断行为与结果之间的因果关系,但是,何为“相当”并不明确。所谓一般人认为是相当的,只是一个抽象的标准,而非可操作的具体标准。因而,具有很大的随意性。正如台湾学者黄荣坚所指出的那样,“如果客观上存在的条件考虑得越少;相当因果关系成立的可能性也就越低。客观上存在的条件考虑得越多,相当因果关系成立的可能性也就越高。结果是,相当因果关系的判断是跟着判断之背景条件而浮动的。”{6}
第二,该说在实际运用中,往往沦为没有意义的循环论证。当此说有意要肯定相当因果关系的时候,往往先根据条件说和过失概念,得出行为人应当负责的结论,然后再配合此一预设的答案,决定所谓“一般情形”的内容,结果是,相当因果关系的认定是纯粹的循环论证{6}。
第三,相当因果关系说中的主观说与折衷说,以行为人的主观认识为依据,来决定因果关系的有无,背离了因果关系的客观性,从而混淆了因果关系与罪过的界限;而客观说则与条件说没有实质差异,既然如此,不如直截了当地承认条件说{7}。
(二)英美法系
一般认为,英美国家刑法上认定因果关系的理论通说是“双层次原因学说”,即把原因分为两个层次:第一个层次是“事实原因”,第二个层次是“法律原因”{8}。
事实原因,类似于大陆法系的条件说,用“but—for”公式来表达,即“如果没有A(B、C……)就没有Z,则A(B、C……)就是z发生的事实原因”。但其缺陷同样被认为是过于扩大了原因的范围。
法律原因,则是为了限制事实原因的范围,按照一定标准,从中筛选出一部分法律所关注的原因,作为刑事责任的客观基础。至于筛选法律原因的标准,则有不同见解,主要是三种理论:近因说、预见说和刑罚功能说。
1.近因说
关于何为“近因”,在英美的制定法中没有明确的定义,我国学者储槐植对“近因”所下的定义是:“没有被介入因素打破因果链条的、当然地或者盖然地引起危害结果的事实原因。”{8}其特点:一是近因首先是产生结果的事实原因(条件);二是当然地(naturally)或盖然地(probably)引起结果;三是没有被介入因素打破因果链。在存在介入因素的情况下,认定先在行为是否危害结果的近因,则应考察两个问题:第一,介入因素和先在行为之间的关系的性质是独立的,还是从属的?如果介入因素从属于先在行为,即介入因素本身是由先在行为引起的,则先在行为是结果的近因;反之,则否。第二,介入因素本身的特点是异常还是非异常?异常或非异常,其实就是现象间联系概率高低程度不同的问题。如果不是异常的,则先在行为是结果发生的原因;反之则否。
在英美国家,学者们对“近因”的理解是各不相同的,“近因”标准因而具有相当大的模糊性,有时不得不用“实用、公共政策或者大致的公正观念的需要”这样的政治性用语进行解释,因而受到一些人的批评。例如,有学者指出:“法律工作者不要再使用‘近因’和‘近果’,‘近因’仪表明法律需要追究责任的原因。接受这样一种意义的概念解决不了任何问题,并且还会使刑事责任的真正根据和非真正根据的界限变得模糊。”{9}
2.预见说
美国刑法因果关系的预见说,就是以行为人的主观认识为标准,来筛选事实原因作为法定原因。按照预见说,只有行为所造成的危害结果是行为人的主观认识可以预见的,才能认为行为与结果之间的因果关系是法律上的因果关系。具体来讲,根据主观罪过的不同,又可分为三种情况;第一,如果是故意犯罪,要求实际发生的危害结果必须是在行为人的希望或意料之中;第二,如果是过失犯罪则要求危害结果必须是在行为人认识到或应当认识到的冒险之中;第三,如果是严格责任犯罪,只要求实际发生的危害结果是行为人的行为很可能的后果。
然而,《犯罪和司法全书》(1983)“因果关系”条目的作者批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”;还有人认为,预见说把客观问题和主观认识扯在一起是不妥当的,甚至认为是用主观代替客观{8}。这反映了理论界对“预见说”的不同意见。