三、条件说在不作为犯因果关系判断中的运用
(一)具体标准
条件说为判断刑法上的因果关系提供了统一的、可供具体操作的客观标准。无论是对于作为犯,还是不作为犯,该判断标准都是一样的。具体到不作为犯中因果关系的判断,条件说的公式就是:如果行为人履行了作为义务,危害结果就不会发生,那么,不作为与危害结果之间就有因果关系。反之,假设行为人履行了作为义务,危害结果仍然会发生,那么,不作为与危害结果之间没有因果关系。换句话说,在具体的案件事实中,义务人有防止结果发生的事实可能性的,其不作为与结果之间存在因果关系;反之,没有防止可能性的,不作为与结果之间就没有因果关系。这样,不作为犯因果关系的判断就具体化为防果可能性的判断。因此,前述“防果可能性说”或“防止可能说”的观点是正确的。这就是防果可能性说之所以为司法实务与理论界所普遍认同的原因之所在。
(二)个案中的具体判断
确定了不作为犯因果关系判断的具体标准,并不等于必然会运用这一标准。由于不作为犯因果关系的判断都是在具体个案中进行的,从未有过而且将来也不会有所谓因果关系的抽象判断问题,所以,在不同的个案中可能会遇到不同的具体问题。但是,总的来讲,在具体判断中,有以下几个问题是应当加以注意的:
1.不作为犯因果关系的判断要以明确的事实为基础,仅靠一个条件关系的公式是不能得出任何结论的。
条件关系公式与防果可能性标准,只是从实体法的角度,提出的判断不作为犯因果关系的具体标准,它不仅取代不了刑事诉讼中对案件事实的科学认知,反而要以诉讼中已经查明的科学的因果律为基础来判断。没有明确的事实基础,是得不出“没有前行为,就没有后结果”的结论的。这是判断刑法因果关系的前提。例如,甲用枪射杀了乙,我们会得出结论说,如果甲不枪杀乙,乙就不会死亡,所以,甲的枪杀行为与乙的死亡之间有因果关系。但问题是,如果我们不是事先已经有了枪杀会致人死亡的概念,我们又怎么会知道如果甲不枪杀乙,乙就不会死亡呢?在不作为犯中也是如此。要正确认定某不作为与结果之间有无因果关系,首先须查明有关行为人防果能力的各种客观事实,例如,义务人在案发时的空间位置、义务人有无阻碍其履行义务的特殊限制(如患病、身体残疾、被禁闭、体力不足、不会游泳)等。如果这些基础事实没有查明,不作为犯因果关系的判断就无法进行。道理很简单,如果这些基础事还不清楚,法官根据什么说义务人有(或没有)防果可能性?如果在具体个案中,不作为案件的基础事实查不清楚,那么,根据刑事诉讼法“疑罪从无”的原则精神,只能认定不作为与结果之间没有因果关系。
2.不作为犯因果关系的判断,是在事实基础上的假设推理之中进行的。
前已述及,刑法中因果关系的判断,是以条件说为标准来进行的。不论是作为犯还是不作为犯,都是如此,都是以一个假设的行为选择来取代案件事实中的行为选择,然后比较结果有无不同。因此,如果说,不作为犯因果关系的判断是以假设推理得出的结论,那么,其实,不仅是不作为犯,就是作为犯的因果关系判断也同样如此。问题的关键在于,所假设的状态合不合理,假设的基础有无事实依据。以客观事实为基础的合理假设,是完全允许的。不仅在法学上是如此,就是在其他学科如自然科学中也一样如此。所以,不能仅以有无“假设”来否定不作为犯因果关系判断的合理性。
3.不作为犯的因果关系指的是在具体个案中,特定的不作为与特定的危害结果之间的因果关系,而非抽象的不作为与抽象的结果之间的因果关系。
在不作为因果关系的判断中,所假设的“如果义务人履行了作为义务”中的特定的作为活动,是指能够尽可能迅速、有效地防止危害结果发生的行为,而非其他行为。这种应为的结果防止行为,必须就具体情况来作认定,特别是根据发生结果的危险方式与危险程度,来决定作为的具体内容。例如小孩被开水烫伤,要根据烫伤的程度、小孩的年龄、身体健康状况、事发的时间、地点等情况综合判断,以决定应该的救助行为,是仅仅涂抹消炎药就足以保护小孩健康,还是必须立即送至医院治疗或急救。再如,游泳池救生员发现游客将被淹死的紧急情况后,此时,应假设的有效防止结果发生的作为活动是,要求救生员立即跳入水中将游客救起,并予以人工呼吸;而非要求其将游泳池中的水放掉这一效果缓慢的结果防止行为{12}。