从立法史的角度来观察,在物权法制定过程中,我国权威学者基本上都建议实行地役权登记生效主义。[74]但耐人寻味的是,官方的《物权法(征求意见稿)》(2002年1月28日)第181条从一开始就采取了登记对抗主义的立场,致使《物权法》第158条最终成了比较法上的特例。不无疑虑的是,《物权法》第158条所确认的地役权登记对抗主义,可能会使意定相邻关系的物权模式名存实亡。表面上看来,在地役权登记对抗主义之下,未登记的地役权仍然成其为物权。但是,当未登记的地役权只涉及相邻当事人,而与第三人无关时,其实此种地役权发生如同债权一般的内部效力,相邻关系是采取地役权模式抑或债权模式,没有实质差异。
另外,在地役权登记对抗主义之下,如果相邻当事人签订了地役权合同这种“物权合同”但没有进行登记,一旦涉及第三人,该第三人即应受此合同的约束。而在当事人以“债权合同”的方式约定与前述同样内容的相邻关系时,按照合同相对性原理,该第三人一般不受此“债权合同”的约束。这里所揭示出来的问题是:地役权合同也是合同,为何采用了一种不同于“债权合同”的名义而签订之,就对第三人具有了约束力?未登记的“物权合同”也能约束第三人,这是否突破了合同相对性原理?可见,地役权登记对抗主义将会模糊债权与物权的区隔功能,致使债权与物权的二元利用模式的界限混乱。同时,我国《物权法》第162条、第164-167条之规定表明,地役权具有从属性和不可分性,无论第三人善意与否,都对第三人具有绝对的对抗力,这是由地役权的物权属性所决定的,否则地役权将难以构造为真正的用益物权类型。这势必与第158条“未经登记,不得对抗善意第三人”的立场相矛盾。因此,为消解上述模糊、矛盾现象,我国应该采取各地通行的地役权登记生效主义。[75]
(三)所有权扩张与限制说
对于相邻关系的本质,德国和日本学者一般坚持所有权扩张与限制说。[76]在我国大陆和台湾,所有权扩张与限制说亦为通说。[77]此说主要认为,相邻关系的实质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩张或限制。一方面,权利人可要求邻人给予一定便利,此即为所有权的扩张;另一方面,权利人行使权利不得损害邻人的合法利益,或对相邻不动产的利用负有协助义务和容忍义务,此即为所有权的限制。由于此种扩张或限制为所有权的当然内容,所以,民法上关于相邻关系的规定,应置于所有权的规范体系之下。但在我国,所有权扩张与限制说遭到了法定地役权论者的激烈抨击。
1.为所有权扩张与限制说辩护
在法定地役权论者看来,德国法系的所有权扩张与限制说不是一个严谨的理论,因为,第一,所有权扩张与限制说不能完全解释所有相邻关系的内容,它只能解释相邻权。第二,所有权扩张与限制说和物权法的概念体系不相吻合,与所有权概念相冲突、矛盾。第三,所有权扩张与限制说不能准确解释相邻关系的客体,尽管关于相邻关系的客体存在三种不同的解释。[78]对这三个反驳所有权扩张与限制说的理由,笔者持不同意见,兹分析如下:
第一,所有权扩张与限制说能够解释全部的相邻关系。如前所述,法定地役权说主张,相邻关系的民法调整范围包括相邻权、所有权限制、物上请求权(或物权请求权)、疆界及标志物的共有。下文在分析相邻关系范围的这种四分法的同时,探讨所有权扩张与限制说的解释力的射程范围。
首先,相邻权作为法定的使用权,是所有权权能扩张与限制的典型表现形式。法定地役权论者也承认,所有权扩张与限制说能解释相邻权。
其次,法定地役权说中的“所有权限制”,相当于前文所述瑞士民法中与相邻权并列的权利:法定先买权、进人他人土地的权利以及为防卫的目的进入他人土地的权利。这里需要结合我国法律的实际情况来展开说明。我国由于实行土地公有制,土地所有权不进入私人交易领域,因此相邻关系立法中不可能确认法定先买权,邻人的法定先买权当然无从谈起。进人他人土地的权利,主要是指进入他人土地放牧牲畜,或者取回遗失于他人土地上的物品或动物的权利,对于放牧问题,我国法律虽然没有明文规定,但认可依据地方习惯而调整(《物权法》第85条);对于取回问题,我国将其置于《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”(《物权法》第109-113条)而非第七章“相邻关系”中,以拾得人的返还义务而非失主的取回权的方式加以规定。为防卫的目的进入他人土地的权利,在我国体现在正当防卫和紧急避险制度之中,从而在侵权法中作为侵权责任的一种免责事由加以构造(《民法通则》第128、129条),也没有纳入到物权法上相邻关系的规范体系中。正如“所有权限制”这一相邻关系类型的称谓所显现的那样,所有权扩张与限制说能够对之提供合理化解释,但它在我国立法中的表现形式与域外的立法例有所不同而已。
再次,物权请求权是物权的保护方法,它最为直观的表现即为相邻权的救济权。物权法上的法定相邻关系设定了邻人之间权利义务的基本限度,当一方当事人行使权利逾越了界限或一方当事人履行义务未达标,则产生物权请求权来补救被破环的相邻关系,由此,此种物权请求权最终保障了所有权权能适度扩张或限制的实现。可见,所有权扩张与限制说也能够解释相邻关系中的物权请求权。
最后,对于相邻不动产的疆界、标志物问题,各地立法一般适用共有规则来处理。[79]然而,应该认识到的是,一方面,疆界及标志物的共有是所有权的特殊形式,这种共有关系实际上是毗邻不动产之上相邻关系的客观化、物质化,疆界及标志物的相邻共有构成了不动产相邻关系的物质表达与法律表达的统一。于此场合,相邻关系成为共有关系的基础关系。另一方面,关于疆界及标志物,除了配置共有规则之外,立法上还要规定设置疆界及标志物的请求权基础、请求权时效(《德国民法典》第924条、《澳门民法典》第1276条)、设置方式和设置距离等问题。所以,在疆界、标志物基础上形成的包括共有关系在内的相邻关系问题,都需要寻求所有权权能的适度扩张或限制这一基础理论才能得到合理解释。当然,我国《物权法》上欠缺疆界、标志物这方面的具体规定,实属一大疏漏。
第二,从所有权中派生出可以利用他人之物的权利,其中的法律逻辑是成立的。因为相邻权的产生是有条件、有限度的,它以相邻关系为事实基础,以法律的直接规定为依据。由此,行使相邻权而对自己的所有权形成的权能扩张,或对邻人的所有权造成的权能限制,均旨在适当调节相邻不动产的利用,完全无悖于所有权的概念。类似的情形是,所有权还可以因征用、征收而被限制、剥夺,我们并没有以征用、征收违反所有权概念的要求,而否定征用、征收的合理性,只是认为需要从制度上严格控制征用和征收的适用。同时,相邻权作为他物权,以邻人之物作为客体,但这并不等于即对邻人之物享有所有权。换言之,相邻权人的所有权权能经扩张后,并不等于其原有所有权的客体就扩及于邻人的不动产——对于这一点,法定地役权论者的误解甚深。