虽然上诉法院直接改判罪名有助于提高诉讼效率，但可能会侵犯审级利益。上诉法院改判后的新罪名，由于该罪名是未经一审而直接由上诉法院适用的，因此便被剥夺了一审的机会。为了防止上诉法院直接改判罪名时侵犯审级利益，各国一边允许上诉法院有权直接改判罪名，一边又对其范围做了限制。在德国，为了维护审级利益，判例要求上诉法院在改判罪名时，应以被告人有机会针对他犯了上诉法院认为他有罪的犯罪进行了辩护为前提条件。“对罪责判决的更正亦有要件，事实审法院需已依刑诉法第265条对被告就第三审上诉法院后来所适用之法条有所指示，并已予被告每一项辩护的机会。第三审上诉法院欲以一较轻之法条代替所判处之较重法条时，上述的要件亦有其适用。”因此，如果某项犯罪既没有在起诉书中提到，也没有被审判法庭提到，上诉法院通常不能改判[10]。在日本，为了维护审级利益，要求上诉法院在改判罪名时，必须确定在第一审中对是否存在新诉因必须基本审理完毕，如果没有在第一审中审理过的，则上诉法院无权直接改判罪名[16]。而在英国，将上诉法院有权直接改判罪名限定为“包含罪”和“选择罪”的两种情形，就是为了保证改判时不会侵犯审级利益，因为这两种情形实质上都属于已经在一审审判过的情形[18]。
【作者简介】
杨杰辉，浙江工业大学法学院副教授，法学博士；沈亚平，浙江省杭州市余杭区人民检察院副检察长，法学硕士。
【注释】J．W．塞西尔·特纳．肯尼
刑法原理．王国庆，等，译．北京：华夏出版社，1989：621．
蔡墩铭．刑事程序法．台北：五南图书出版有限公司，1999：477．
土本武司．日本
刑事诉讼法要义．董瑶兴，等，译．台北：五南图书出版公司，1997：183．
John Sprack．Emmins on Criminal Procedure．Oxford：Blackstone Press Limited，2002：224．
鲁兰．牧野英一刑事法思想研究．北京：中国方正出版社，1999：271．
小野清一郎．犯罪构成要件理论．王泰，译．北京：中国人民公安大学出版社，2004：234．
卞建林．刑事起诉制度的理论与实践．北京：中国检察出版社，1993：40．
张智辉．提起公诉的效力．法制日报，2004—05—14（07）．
孙长永．提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究．中国法学，2001，（4）：21—34．
Clause Roxin．德国刑事诉讼法．吴丽琪，译．台北：台湾三民书局，1998：131．
卡斯东·斯特法尼，等．法国刑事诉讼法精义．罗结珍，译．北京：中国政法大学出版社，1999：737．
米尔伊安·R·达玛什卡．司法和国家权利的多种面孔—比较视野中的法律程序．郑戈，译．北京：中国政法大学出版社，2004：171．
季卫东．法治秩序的建构．北京：中国政法大学出版社，2000：18．
林钰雄．
刑事诉讼法（下册）．北京：中国人民大学出版社，2006：245．
托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004：229．
松尾浩也．日本
刑事诉讼法（下卷）．张凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005：274．
Peter Murphy．Criminal Practice．Oxford：Oxford University Press，2003：1647．
杨杰辉．包含轻罪的定罪：英美法中的变更罪名．中国刑事法杂志，2006，（1）：23—35．
