五、上诉审中上诉法院能否直接改判罪名

　　一审判决后，该判决一般不能立即生效，控辩双方仍可以通过上诉寻求对该判决的上诉审查。在上诉审过程中，同样必须遵循诉审分离原则，因为作为基本原则，它贯穿于刑事诉讼的始终，适用于刑事诉讼的整个过程，既适用于一审程序，也适用于二审、再审程序。“控诉原则之下，任何法院皆受制于不告不理，犹如第一审审判之范围，取决于起诉之范围，上诉审审判之范围，亦取决于上诉之范围。”[14]因此，上诉法院只能对一审判决中被上诉的部分进行审查，而不能对未上诉的部分进行审查。但是，如果上诉法院在审查过程中，发现一审判决适用罪名有误时，能否对该罪名直接改判呢，或还是必须发回原审法院重审？

　　与发回原审法院重审相比，由上诉法院直接改判有助于提高诉讼效率，促进诉讼的及时性，因此，在发现一审判决适用罪名有误时允许上诉法院有权直接改判是一种普遍的做法。德国对刑事案件实行两级上诉制度，即上告和上诉。上告审实行的是复审制，它实际上相当于第二个一审。经过审理，如果上诉法院认为上诉理由成立，上诉法院就基于上诉程序中出示的证据作出它自己的判决；只有当初级法院错误行使管辖权时，案件才可以发回适当的法院重审。而上诉审实行的是事后审制，它只能对法律问题进行审核，而不得进行证据调查。经过审理，如果上诉法院发现上诉理由成立时，原则上应将案件发回原审法院重审而不得直接改判。但是，“如果仅是因为在对原判决所依据的事实认定上适用法律有错而撤消原判决的时候，在无需进一步的事实认定讨论，并且当它发现审判法庭所判处的刑罚是恰当的时候”，上诉法院有权直接对该罪名改判[15]。日本对刑事案件的判决也实行两级上诉制度：控诉和上告。日本的控诉审原则上实行的是事后审查制，上诉审法院原则上必须依据第一审已经调查过的证据进行审查，而不得调查新的证据。经过审理，如果认为控诉有理由的，控诉法院必须用判决撤消原判决，并且除了在以管辖错误、公诉不受理等理由撤消原判决后，控诉法院应当将案件发回原审法院，或者移送与原审法院同级的其他法院。但控诉法院根据诉讼记录和原审法院及控诉法院调查的证据，认为可以直接判决时，可以对被告案件重新作出判决。日本的上告审也实行事后审查制度，经过审理后，上告法院也必须作出同控诉审法院相似的判决，即如果上告有理由，则撤消原判决并原则上应该将案件发回原审法院、第一审法院或者与这些法院同级的其他法院，例外的情况也可自行改判。但从审判实践来看，主要采用的也是自行改判[16]。虽然英国一审法院有权直接变更指控罪名的范围很小，但它同样允许上诉法院在特定情形下有权改判罪名。英国《1968年刑事上诉法》第3条规定，在特定情形下，上诉法院可以以另一犯罪的有罪判决替换陪审团的有罪判决。从判例来看，特定情形主要包括以下两种情形：一是在单一诉因的起诉书中，陪审团发现上诉人不构成被指控的罪，而应该构成其他法条所规定的犯罪，比如《1967年刑事法》第6条第2款到第4款规定的犯罪（主要是包含罪的规定）；二是诉因之间具有选择性关系而陪审团对错误诉因进行了有罪认定，比如检察官指控的事实不能支持陪审团已经认定的诉因而实际支持另一选择性诉因，此时上诉法院可以变更为另一选择性诉因[17]。