为什么同样实行诉审分离原则,有些国家允许法官变更指控罪名,而有些国家则禁止法官变更指控呢?换句话说,决定法官能否变更指控罪名的主要因素是什么呢?这主要与诉讼理念、审判方式有关。英美法系主张正当程序优先的诉讼理念,实行当事人主义的审判方式。根据正当程序优先理念,判决的正当性和可接受性主要不在于实体的真实性,而在于程序的公正性,法官的任务主要不在于探究事实真相如何,而在于确保程序是否公正。因此,英美法系的审判表现出法官消极中立、控辩积极对抗的当事人主义审判方式的特征,法官的主要任务也在于确保控辩双方对抗的平等性。在这种诉讼理念和审判方式的限制下,虽然在审判中适用法律的权利属于法官,但由于以诉因形式表示的指控是事实性要素与法律性要素的结合体,法官在法律的适用上要想撇开起诉书而另起炉灶的话,潜在的事实认定因素就会在当事人没有就此提出争议的情况下自行进入案件,由于法官所偏好的理论而受到不利影响的那一方当事人便会认为法官不公平地帮助了自己的对手。虽然潜在的损害可以通过将法官独立提出的理论提交给当事人去争论而得到控制,但受益的一方无须对这种理论发表任何意见,“利益的天平”已经由法院的独立行动而倾斜[12]。而大陆法系主张实体真实、惩罚犯罪优先的诉讼理念,实行职权主义的审判方式,根据这种理念,判决的正当性与可接受性是以实体真实为基础的,为了实现这一目标,必须赋予法院积极的事实调查以及灵活的适用法律的职权。只有这样,才能有利于法院发现事实真相并在此基础上正确适用法律从而达成一个具有正当性的判决。因此,大陆法系的审判表现出法官积极主动、控辩双方相对消极的职权主义审判方式的特征,法官的主要任务在于发现事实真相,他主导着庭审的进行,依职权进行证据调查,而检察官的控诉职能和被告人的辩护职能相对弱化,仅在庭审中处于消极配合的地位。在诉审关系上,虽然法院的审判也要以控诉为基础,但“在历来的大陆法系的刑事诉讼中,公诉仅仅是把一个案件移交给法院,而该案件的审判则取决于法院职权”,因此,法院在检察官起诉指控的事实的范围内保持充分的司法能动性,指控的事实与法律评价均对法院没有绝对的约束力,事实真相如何,有待于法院的调查,在此基础上,再正确的适用法律。试想,如果当法官发现指控有错误而不允许其变更的话,那么这显然与法官发现实体真实、惩罚犯罪的职责相背。
不过,需要注意的是,允许法官变更指控罪名可能会导致对被告人防御权的侵犯,因为被告人除了要对指控犯罪事实进行辩护外,通常还要对检察机关就指控犯罪事实所做的法律评价进行辩护,因此被告人在审判之前除了要围绕指控犯罪事实进行辩护准备之外,通常还要围绕该法律评价进行准备,而如果法官在审判过程中可以变更检察机关所做的法律评价的话,那么被告人之前所进行的准备工作以及所进行的辩护工作,其效果就可能大打折扣,甚至完全无效了。因此,那些允许法官变更指控罪名的国家,为了避免被告人的辩护权在法官变更指控罪名的过程中受到侵害,对法官变更指控罪名的行为设置了一些程序性限制,以此来保障被告人的防御权。如《德国刑事诉讼法典》第256条【法律观点变更】规定:“(一)如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更,并且给予他辩护的机会的,对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决。(二)前款规定,应当同样适用于在审理过程中才表明存在刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处纠正及保安处分的情节的情况。(三)新表明的情节准许对被告人适用比法院准予的公诉所依据的法律更重的刑法条款或者是属于第二项所称情节的时候,如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情节提起争辩的,依他的申请应当对审判延期。(四)此外,在因为案情变化,认为对于作好充分的公诉、辩护准备而延期审判是恰当的时候,法院也应当依申请或依职权对审判延期”。《法国刑事诉讼法》第351条规定:“如果审理中发现案件事实的法律评价与移诉裁定所列不一,审判长应提出一个或若干个辅助问题”。对此,法国学理上的解释是:如果法庭庭长认为,庭审辩论已经表明,经认定应当由被告人承担责任的事实构成的犯罪与起诉中原来认定罪名不同,对此前认定的犯罪已经作出否定回答的事实,庭长应当就变更罪名提出一个辅助的问题,但条件是所涉及的事实确实是相同的事实,甚至可以承认,不等到庭审辩论结束,法庭庭长便可以提出这一辅助问题。这样做并不损害辩护一方的权利,而是相反,为了方便辩护方行使辩护权,并允许当时提出解释与说明[11]。