诉审分离原则：动态的分析
杨杰辉;沈亚平
【摘要】诉审分离是处理诉审关系的基本原则，该原则在动态的诉讼中有着丰富的内涵，包括检察官如何起诉、起诉后法院是否必须受理、法官能否变更指控罪名、检察官能否变更起诉、上诉法院能否直接变更罪名等内容。要真正贯彻和落实控审分离原则，就必须在动态的诉讼中确立这些内容。
【关键词】控审分离；起诉；变更罪名；变更起诉
【全文】
在近现代诉讼中，诉审分离是处理诉审关系的一条基本原则，它的基本要求是“不告不理”和“诉审同一”。“不告不理”是指未经起诉，法院不得主动开启审判；“诉审同一”是指法院审判的范围应该与起诉的范围保持一致。诉讼是个动态的过程，从起诉起至判决生效止，诉讼处于不断的发展变化中。在这一动态过程中，面临着如何贯彻和落实控审分离原则的问题。考察这一问题，有助于我们深入了解该原则的丰富内涵。
一、检察机关如何起诉
诉审分离原则的基本要求是“不告不理”和“诉审同一”，因此正确起诉是实现诉审分离原则的前提和基础。起诉是一种重要的诉讼行为，起诉的形式与内容均必须符合特定的要求。关于起诉的形式，原则上应该采用书面形式，也就是检察机关在起诉时，原则上应该提交起诉书。日本《刑事诉讼法》第256条规定：“提起公诉，应当提出起诉书”。德国规定公诉原则上必须提交起诉书，只有在两种情况下可以进行口头起诉：征得法院和被告人的同意后，在审判中对原先的起诉进行修改；以及检察官决定对法律和事实都很简单的刑事案件使用简易程序。我国台湾地区也是以书面起诉为原则，口头起诉为例外，根据其“刑事诉讼法”第264条的规定：“提起公诉，应由检察官向管辖法院提出起诉书为之”。口头起诉仅限于在审判期日追加起诉的情形。而在英美法国家，起诉原则上也要求以书面形式提起，“实际上，提交小陪审团审判的每一个案件都以起诉书形式出现”[1]。对于应当以书面形式却以口头形式起诉的，这种起诉是无效的起诉，不发生启动审判的效力。“不符书面要式之起诉，如检察官未提起诉书而仅以口头或检察署函片请求法院审判，起诉程序违背法律规定”[2]。
关于起诉的内容，其基本要求是起诉的内容必须明确，因为只有内容明确，才能确定起诉的范围，也才能判明诉审是否同一。因此，内容不明确的起诉，除非可以补正的情形外，是无效的起诉。在日本，法律规定在起诉书上应该明示诉因，如果起诉书未明确而被认为不能够特定“构成犯罪的事实”的时候，法院将会根据《日本刑事诉讼法》第338条第4项（由于提起公诉的程序违反规定而无效时公诉不受理的判决）作出公诉不受理的判决[3]。我国台湾地区对于起诉书的记载作了详细规定，对于违反这些规定的起诉书，法院可以裁定予以补正，但对于犯罪事实不明确的起诉书，则不能补正，而应作出公诉不受理的判决。在英美法国家，要求起诉书应该记载明确的诉因，否则法官可以驳回起诉，“如果罪状不够详细，过于‘概括’，法官可以驳回，因为‘概括的起诉难以辩护’”[1]。虽然起诉明确是各国和各地区的共同要求，但对于如何在具体的诉讼中实现这一要求，各国和各地区的规定又不完全一致。英美法系实行诉因制度，要求在起诉书上应该记载特定的诉因。诉因包括“罪行摘要”和“罪行陈述”两部分，“罪行摘要”必须明确记载指控事实所触犯的罪名以及所应受的处罚条款等法律评价要素，罪名和处罚条款都必须具体、明确，必须明确记载指控事实构成何种具体犯罪，而不能笼统地记载为“犯一可罚罪”；“罪行陈述”必须明确记载被告人和指控的犯罪事实，为了明确被告人，起诉书必须记载被告人的姓名以及其他足以特定被告人的事项；为了明确犯罪事实，起诉书应该包含有关指控性质的合理信息以及应该揭示指控犯罪的构成要件。具体来说，“罪行陈述”应该记载被告人的姓名、指控罪行发生的日期、行为的地点、实施情况、结果等情况[4]。因此，英美法所要求的“起诉明确”既要求包括被告人和犯罪事实的明确，又要求包括犯罪事实构成何种具体犯罪即罪名的明确。与英美法系做法不同，大陆法系不实行诉因制度，它不要求在起诉书上记载明确的诉因。虽然它在立法上也要求起诉书记载明确的被告人、犯罪事实以及罪名、处罚条款等事项，如《德国刑事诉讼法典》第200条规定：“起诉书应当写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间与地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定（罪状）”。但是，只要起诉书记载了明确的被告人和犯罪事实，即使罪名和处罚条款等法律因素不明确，起诉书仍然达到了“起诉明确”的要求，并不会导致起诉书无效。“公诉事实，只指可以构成犯罪之事实，亦毋庸具体的叙述其具有何种特别构成要件。”，“被告所犯之法条，起诉书中虽应记载，但法条之记载，究非起诉之绝对必要条件，若被告有两罪，起诉书中载明其犯罪事实而仅记载一个罪名之法条，其他一罪虽未记载法条，亦应认为业经起诉”[2]。因此，大陆法系所要求的“起诉明确”只要求包括被告人和犯罪事实的明确，而不要求犯罪事实构成何种具体犯罪即罪名的明确。
