四、审判中检察机关能否变更起诉
从某种意义上说，刑事审判活动是一种认识活动，也就是各诉讼主体利用证据，认识、评断作为审判对象的案件的过程。由于案件的复杂性和人的认识能力的局限性，在这一过程中，往往会对案件的认识发生偏差。对于关系人来说，诉讼包含着难以预料的流动性要素。比如，即使检察官有一定把握记载了案件，但随着其后侦查的发展和案件审理的展开，难免会出现应该提交的证据，或者已经提交的证据与起诉书记载的事项不符或相矛盾，或者发现另应追究的案件或不应当追究的情形。那么，在这些时候，检察官是否可以对原指控进行变更呢？允许检察官变更公诉。可以减轻检察官在提起公诉时的压力，并有助于提高诉讼效率，并且检察官变更公诉的行为在本质上是检察官对自己之前行为的一种自我纠正措施，他不用像法官那样受到“诉审同一”的限制。但是，这些并不意味着检察官就理所当然的有权自由变更公诉。综合来看，检察官的变更公诉行为仍然至少因为以下三个原因要受到限制：一是程序功能的限制。程序具有“紧缩”和“作茧自缚”的功能。“紧缩”和“作茧自缚”是指程序主体的选择范围随着程序的推进而逐步缩小，并且程序主体会有随着程序的展开其行为越来越受到“程序”的过去的约束的强烈感受。因此，虽然程序参加者在程序前阶段有范围较广的自由选择权，但一旦做出选择，则意味着在程序的后阶段他的行为必须受到该选择的限制[13]。具体到审判，审判是程序的典型，检察官在提起公诉时可能享有广泛的裁量权，针对犯罪嫌疑人和犯罪事实，他也许可以选择起诉，也可以选择不起诉，但一旦做出了选择，再要想推翻或改变该选择，则要面临很多限制。比如对一个本可以不起诉的案件提起了起诉，则在审判中再要撤回该起诉将受到诸多限制，或者将一个可以起诉的案件不起诉，则在审判中再要将其追加进来也要受到很多限制。二是公诉方式的限制。根据检察官在提起公诉时是否享有一定的裁量权，可以将公诉分为公诉裁量主义和公诉法定主义两种方式。公诉裁量主义是指检察官提起公诉具有广泛的裁量权，即使在案件符合所有提起公诉条件的场合，也不一定必须提起公诉，而可以根据犯罪嫌疑人的性格、年龄以及境遇、犯罪的轻重以及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉的时候，可以不提起公诉，同时，对于已经提起的公诉，也允许检察官予以撤回、追加或变更。而公诉法定主义则是指检察院作为国家公诉机关，负有对具备犯罪嫌疑与诉讼条件的案件提起公诉的义务，只要案件有足够的犯罪事实，检察院一律应当提起公诉，而不能自行斟酌处理，作不起诉处分；而且一旦提起公诉，就不允许检察院以没有必要维持其公诉为理由，予以撤回起诉或变更起诉。因此，公诉方式不同，则检察官能否变更公诉的规定也不同。比如德国是实行公诉法定主义国家的代表，它就明确禁止检察官撤诉，其《刑事诉讼法典》第156条【起诉不能撤回】规定：“审判程序开始后，对公诉不能撤回”。而在英、美、日、我国台湾地区等实行公诉裁量主义的国家，检察官有权撤回起诉，如我国台湾地区的“刑事诉讼法”第269条规定：“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。撤回起诉，应提出撤回书叙述理由”。三是变更公诉的目的的限制。检察官变更公诉的主要目的多数时候是检察官对其提起公诉的错误或缺陷进行事后的救济，具有确保有罪的性质，如果允许可以随心所欲地变更的话，则会影响被告人法地位的稳定性，并且公诉的变更也意味着被告人防御对象的变化，因此变更可能会不利于被告人展开防御活动。正因为如此，有些国家不但禁止法官变更公诉，同时也禁止检察官自己变更公诉，如美国，不但法官无权变更公诉，而且检察官原则上也无权变更公诉。而有些国家虽然允许检察官变更公诉，但设置了严格的条件，比如检察官在变更后必须及时通知被告方并为被告方提供辩护准备和辩护条件。如《德国刑事诉讼法典》第266条规定：“如果审判长认为有此必要，或者被告人对此申请并且他的申请显然是并非轻率或者仅仅是为了拖延程序的时候，可以中断审判。对被告人要告知拥有申请中断审理的权利。”《日本刑事诉讼法》第312条第3项、第4项规定：“法院，在诉讼原因或处罚条文经追加、撤回或者变更时，应当迅速将追加、撤回或变更的部分通知被告人”。“法院认为由于追加或者变更诉因或者法条可能对被告人的防御产生实质性的不利时，依据被告人或者辩护人的请求，应当裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内，停止公审程序”。
