二、《草案》的不足在哪里?
《草案》虽然在某些方面强化了对被追诉人财产权利的保障,但其是否合理、全面契合值得首肯的理念?是否整体解决了目前财产权在实践中受到经常、任意与严重侵犯的问题?笔者以为,《草案》依旧存在明显问题,至少表现在如下方面:
1.价值取向的明确度不够。《草案》虽然对人权保障似于体现了一定程度均衡化、完整化调整的端倪,但细心的读者会指出,这种端倪可能并非立法本意,也许只是学者们一厢情愿的“美好想象”,抑或仅仅是笔者的“过分解读”。这是因为,首先,从“物品”到“财物”修改虽然似乎隐现了其财产属性,但更多可能只是一种“话语变化”,而语词的变更很大程度上并不必然具有重大实质意义,更有可能仅仅是立法者为统一法律文本用语而进行的调整。[14]其次,在全国人大常委会伴随《草案》公布的有关说明中,也无确凿证据足以支撑“加强对被追诉人财产权利保护”这一解读。再次,即便《草案》在价值追求上的确存有强化对被追诉人财产权利保护的立法本意,在其后具体的制度调整中也尚无完全明晰化的体现。[15]因此,某种意义上可以说,《草案》在价值取向上以人身权利为中心到人身权利与财产权利并重的转换并未获得有效、完整与全面的展示。
2.对实践问题的回应不够。《草案》虽然对被追诉人财产权利保护的程序性机制进行了一些完善,但这些规定显然并未对实践中存在的问题进行全面回应。通过细致的思考与分析可以发现,《草案》回避了目前司法实践中亟需解决的诸多问题,特别是对于侦查程序中搜查、查封、查询、扣押、冻结等最易侵犯被追诉人财产权利、在实践中间题丛生的侦查措施[16],《草案》并未展开实质性的制度调整。
首先,侦查程序中的财产强制行为并未得到有效的司法控制。从司法实践来看,滥用和不当使用搜查、扣押权,是继刑讯逼供、高羁押率之外我国所面临的一大问题{2}。虽然侦查机关、检察机关等实务部门已开始认识到这一问题并采取了相应措施。但这显然不够。[17]审前程序中的搜查、查封、扣押、冻结等限制财产行为依旧采取内部行政审查方式进行控制,这种明显违反司法公正理念的方式早已遭致学者的诟病。此外,虽然对上述侦查措施存在一些外部性控制手段,如检察机关可以通过侦查监督方式纠正侦查机关的违法行为,甚至人大代表被邀请参与监督{3},但这些方式并非诉讼法上的程序性制裁,既不符合司法公正的理念,而且其强制力也明显不足,无法达致有效保护被追诉人财产权利的作用。
其次,对于侦控机关违法侵害被追诉人财产权利的行为缺乏有效的程序性制裁包括惩罚后果,同时,被追诉人申请救济的措施也并不完善。对于侦查机关、检察机关进行违法搜查、查封、扣押、查询、冻结被追诉人财物的行为,现行刑事诉讼法并未规定程序性制裁的惩罚后果。虽然两个证据规定及《草案》规定的非法证据排除规则中涉及了对严重影响司法公正情形下的非法物证的排除,但由于对何谓“严重影响司法公正情形”的判断较为主观、模糊,难以在实践中运作,因此,程序性制裁也注定将处于无效或基本无效状态。此外,《草案》规定,当被追诉人认为司法机关及其工作人员侵犯其合法的财产权益时,只能向该司法机关申诉或者控告。这一规定也具有不完善之处,明显违背了“任何人不能做自己案件的法官”的司法公正理念。
再次,被处置财产(包括赃款、赃物等)的权属认定和处理程序不完善。《草案》虽然明确规定“人民法院在判决中应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定”,但事实上这只是针对已进入法院审判的案件及法院所知晓的扣押财物而言。司法实践中,有一部分案件通过程序分流的方式被阻挡在审判程序之外,如在公安机关撤销案件,或者检察机关终止追诉等情况下,对已经扣押的“赃款赃物”,追诉机关不申请法院裁定而是自行处理时,立法并没有赋予被追诉人相应的司法救济权。此外,在追诉机关未向法院移送或少移送赃款赃物或其清单的情况下,法院对有关赃款赃物并不知情,也就不可能在判决中对其性质作出认定,被告人对追诉机关没收“赃款赃物”的做法无法寻求司法救济{4}。
最后,某些具体操作规程仍稍嫌粗疏,对实践需求的供应不足。这主要体现在针对审前程序中侦控机关的搜查、查封、扣押、查询、冻结等侦查行为的控制,没有明确、统一的操作规程,或即使存在也过于粗疏,以至实践中的问题依旧无法得到有效解决。对此,笔者关于搜查运行机制的实证研究发现,在中国,无论是立法、司法实践还是理论研究,搜查制度都没有得到足够重视,实践中的规避与替代行为频频发生{5}。同时,目前也有调查和研究发现,实践中存在的侵犯被追诉人财产权利的行为主要涉及扣押赃物的范围过宽等明显侵犯个人财产权利的具体问题。[18]有学者指出:“在实践中,由于司法机关的利益本位,受经济利益驱动(在现行司法财政体制下,侦查机关本身可以从没收款项中获取一定比例的返还),有的侦查机关随意扩大赃款赃物的范围,将嫌疑人和被告人的合法财产或非法所得的财产均定性为赃款赃物予以扣押,并在审判后予以没收。”{6}《草案》虽然涉及到了扣押物未及时返还这一问题并提出了一些操作规程,但仍旧比较流于形式和抽象化,且并未对扣押赃物的范围设定一个科学合理的范围或标准,这无疑是《草案》的缺憾。