3.《草案》新设被追诉人违法所得没收程序的问题。对于该程序的定性，目前不少论者认为其事实上确立了我国刑事诉讼的“缺席审判”制度，[19]但同时也有学者认为这并不是确立了缺席裁判，中国目前确立缺席裁判的条件还不成熟，并且许多国家废除了这一制度，因为不利于权利保障、证据也不好收集{7}。笔者以为，不管对该程序如何定性，目前都有如何看待与设计刑事被告人（嫌疑人）违法所得没收的公正程序问题，这个问题处理不好在实践中极有可能导致权力滥用与制度异化。
首先，将违法所得没收程序规定在刑事诉讼之中，理论上尚需推敲。从逻辑上来讲，犯罪嫌疑人与被告人均属于尚未被法院确定有罪的行为人，在其尚未到案的情形下，推定其自愿放弃了基本诉讼权利，这明显侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辩护权。对此，理论界虽有一定辨析，但并未完全厘清。[20]纵观法治发达国家的相关规定，可以发现，正是基于对上述理论逻辑不统一的反思，在解决被追诉人死亡、外逃或者故意缺席刑事审判情况下其违法所得如何处理的问题时，美国、英国、澳大利亚等国家都将其纳入民事程序中予以规范。如美国确立了独立的民事没收制度，明确规定，对于任何财产，无论是不动产还是动产，只要能够证明该财产构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪取得的收益，即可单独地对之实行没收；[21]英国《2002年犯罪收益追缴法》明确将“意图用于非法行为的现金”列为可通过民事诉讼进行追缴的财物范围；[22]澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》虽然将被用于或者被意图用于实施犯罪的财物单独定义为“犯罪工具”，但是，对于与某些特定犯罪（如恐怖主义犯罪）相关的犯罪工具，则与犯罪收益一样适用民事没收制度{8}。因此，《草案》在刑事诉讼法中确立这一违法所得没收程序不仅在理论上存在逻辑缺陷，同时也与法治发达国家先进司法经验相悖，值得反思。
其次，即便理论上能够解决将财产没收程序（或者正如诸多评论中所言视其为“缺席审判制度”）纳入刑事诉讼法的问题，《草案》的这一规定本身也有不足，主要体现在“等重大犯罪案件”这一口袋条款的存在，为侦查机关在实践中任意解释和越权操作留下了空间。概因该程序是一种以“推定被追诉人自愿放弃诉讼权利”的方式剥夺其辩护权的制度，在此情形下，若不严格限制其适用，有可能导致制度在实践中被滥用，侵犯被追诉人的合法财产权利。
三、改革建言
刑事诉讼法的进一步修改必须要强化对被追诉人财产权利的保护，这不仅是理论的要求，也是现实的需要。当然，在考虑中国社会整体变迁的语境下，刑事诉讼法的修改也需要借鉴域外法治经验，并且需要符合国际社会对财产权保护的普遍要求。
首先，考察、借鉴域外法治经验。保护财产权，包括在刑事诉讼程序中保护被追诉人的财产权利是域外法治发达国家的普遍作法。其举措既直接为中国所观照，也在某种程度上超越意识形态的左右之争而得到公众支持。以美国为例，美国宪法与刑事诉讼法律对被追诉人财产权利的保障较为完整与全面，联邦宪法第四修正案明确规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除了依照合理根据，以宣誓或者代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押令。”而宪法第四修正案的内容在美国法律体系中一直都被视为刑事程序的重要组成部分{9}。在德国，由于“搜查和扣押经常（即使不是一贯）影响到人的职业自由以及财产权利”{10}，因此，德国《刑事诉讼法》第98条规定，“是否扣押，只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助机关作出决定。但对于在编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台的扣押，只能由法官决定。”也即对于扣押财物的行为实行司法审查，以加强对警察侵犯被追诉人财产权利行为的监督。由此观之，不管英美法系还是大陆法系，其刑事诉讼程序中均注重对被追诉人财产权利的保护，尤其是针对侦查阶段警察的搜查、扣押等行为更实行高规格的司法化规制。在迈向法治社会的进程中，域外法治发达国家的经验显然已经影响并在某种程度上改变了公众对我国法律制度的诸多看法，尤其是对于财产权利的保护，因其目前超越了意识形态的左右之争，更引起公众关注。因此，刑事诉讼法强化被追诉人财产权利保护程序机制的当前修改有其相当的必要性，而域外法治发达国家的相关经验也值得我们借鉴、参照。
