【作者简介】
王志远,吉林大学法学院副教授、法学博士。
【注释】王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版.第31页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第356页。
杨兴培、何萍:《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》,《法学》2001第12期,第36页。
认为对此问题不能一概而论,而应区分特殊主体犯罪的实行性质。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为,从其性质上看,不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为(如背叛国家罪和遗弃罪),而只能由具备特定身份者实施;而另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为,从其性质上看,可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施,这种情况下,应当承认无特定身份者可以与有特定身份者构成共同实行犯。折衷说的观点认为无论是肯定说还是否定说的观点都存在以偏概全之嫌,该说目前成为了我国刑法学界在共犯与身份问题上的通说观点。
顾名思义,所谓统一定罪说,即认为参与到一个共同犯罪中的多元身份主体应认定为同一罪名。在坚持统一定罪说的学者之间,就“如何统一”这一更为具体的问题却观点各异,主要包括以下观点:主犯决定论,实行行为决定论,从一重处断论,特殊身份论,行为性质决定论,共同犯罪构成要件符合论,以实行行为论为基础的综合观点,以及特殊身份论、职务利用论、从一重处断论相结合的观点等。参见王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版,第208—214页。
分别定罪说认为多元身份主体共同实施犯罪实行行为的情况下,应根据犯罪主体的不同而区别对待,各自按照法律规定的罪名处罚。根据具体立场的不同,又有共犯否定论之分别定罪观点,共犯限制论之分别定罪观点,共犯肯定论之分别定罪观点。参见王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版,第214—216页。
区别对待说认为,对构成共同犯罪的多元身份主体分别定罪还是统一定罪应根据具体情况决定。在相同原则之下,又有多种不同的说法:以主犯决定论为基础的区别对待,以实行行为决定论为基础的区别对待,核心角色说,犯罪客体论,以“职务便利利用”为视角的区别对待说,以部分犯罪共同说为基础的区别对待说,新区别对待论等观点。参见王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版,第216—220页。
莫洪宪、李成:《职务犯罪共犯与身份问题研究——以职务犯罪为角度》,《犯罪研究》2005年第6期,第15—16页。
张明楷:《
刑法的基本立场》,清华大学出版社2002年版,第278页。
很早以前,我国对共同犯罪者从重处罚的观念就已经深入人心。在我国1979年刑法典规定对主犯从重处罚,从犯比照主犯从轻、减轻或者免除处罚,胁从犯比照从犯减轻或者免除处罚,明显地存在着对共同犯罪的处罚重于对单独犯罪的处罚的立法精神。但1997年新
刑法明显改变了这一立法取向。参见陈兴良:《历史的误读与逻辑的误读》,《刑事法评论》,第2卷,第311页。
陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第335页。
最高人民法院刑事审判一庭:《刑事审判参考》,法律出版社1999年第4辑,第39页。
当然,学界少数人也存在不同的意见。如有学者以“抽取说”来区分“主、从”作用,认为“区别的标准在于抽掉这种行为人的行为作用,能否使既定的共同犯罪的发展方向、目标选择、发展进程发生变化,如果不发生上述变化,这种行为人就可以确定为从犯”。参见杨兴培:《论共同犯罪人的分类依据与立法完善》,《法律科学》1996年第5期(总第74期),第57页。这种观点并不妥当,因为从事实意义上讲,哪怕是一个非常细微的参与行为对于共同犯罪的发生、发展、变化的影响都可能会是决定性的,而将其评价为主犯显然会造成不公正的量刑结论。
吴光侠:《主犯论》,中国人民公安大学出版社2007年版,第307页。
同前注⒁,第238页。
曹坚:《从犯问题研究》,上海社会科学院出版社2009年版,第12页。
张明楷:《
刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第314页。
左连壁:《怎样区别结伙犯罪中的主犯与从犯》,《法学》1983年第6期,第15—17页。
同前注⒁,第238页。
即针对参与犯的不同类型,个别化地设定其处罚原则。